臺北高等行政法院行政-TPBA,105,訴,1190,20180308,1

臺北高等行政法院裁定
105年度訴字第1190號
107年2月22日辯論終結
原 告 李子鋐
訴訟代理人 黃勝和 律師
被 告 臺北市政府都市發展局

代 表 人 林洲民（局長）
訴訟代理人 梁建智
林俊傑
崔駿武 律師
上列當事人間建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國105年6月21日府訴二字第10509085200號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

。

同法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

。

是提起撤銷訴訟須以行政處分為對象，且應先踐行合法之訴願程序，始具備實體判決要件，訴願逾法定期間，即非合法，其復提起撤銷訴訟，自屬起訴不備其他要件，且無從命補正，應以裁定駁回之。

次按訴願法第14條第1項及第2項前段規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。

（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。」

是提起訴願逾法定期間者，即不能認已踐行合法訴願程序，訴願受理機關應依訴願法第77條第2款規定為不受理之決定。

二、㈠緣民眾於民國103年11月17日透過臺北市政府府單一申訴窗口1999市民熱線陳情臺北市○○區○○路00號建築物（下稱系爭建物，領有70使字2170號使用執照）地下1樓，有擅自搭建作為停車設備之情事，經被告派員至現場勘查，查認系爭建物地下1樓夾層有未經核准，以金屬材料搭建2處1層，高度約2公尺，面積各約2,640平方公尺、760平方公尺之構造物，前者屬增建而危害公共安全之既存違建，後者屬增建之新違建，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，分別以104年3月27日北市都建字第10460186600號及第10460181200號等2函（下稱104年3月27日2查報函）通知違建所有人依法應予拆除，並因查無違建所有人資料，乃依行政程序法第78條等規定，分別以104年3月27日北市都建字第10460588300號及第10460588400號等2公告公示送達該2違建查報拆除函。

嗣經案外人張勝雄、劉佩琪等人陳情，被告審認上揭104年3月27日2查報函認定之查報標的位置與面積有誤，爰以104年5月6日北市都授建字第10432794700號函撤銷104年3月27日2查報函。

㈡嗣被告審認系爭建物地下1樓夾層有未經核准，以金屬材料搭建2處1層，高度約2公尺，面積各約2,320平方公尺、504平方公尺之構造物，前者屬增建而危害公共安全之既存違建，後者屬增建之新違建，違反建築法第25條規定，乃依同法第86條規定，分別以104年4月10日北市都建字第10460207300號（下稱原處分1）及第10460208100號（下稱原處分2）等2函（下合稱原處分）通知違建所有人依法應予拆除，並因查無違建所有人資料，乃依行政程序法第78條等規定，分別以104年4月15日北市都建字第10460687900號及第00000000000號等2公告（下稱104年4月15日2公告）公示送達該2違建查報拆除函。

原告不服原處分2，於104年5月25日向臺北市政府提起訴願，嗣於同年7月23日向臺北市政府申請撤回訴願，並經臺北市政府以同年7月29日府訴二字第10409086700號函同意撤回在案。

㈢嗣被告以原處分1所載面積約2,320平方公尺之構造物屬增建而危害公共安全之既存違建一節係誤植，該違章建築應係新違建，以104年8月10日北市都建字第10480757000號函通知原告略以：「主旨：有關本局104年4月10日北市都建字（第）10460207300號函違建類別誤植為『既存違建』，應更正為『新違建』……。」

。

原告不服原處分1及被告104年8月10日北市都建字第10480757000號函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分關於原告部分均撤銷。

三、本院查：㈠原告就原處分2已於訴願程序撤回訴願，原告提起本件行政訴訟顯不合法，應予裁定駁回：1.原告不服原處分2，於104年5月25日、6月15日向臺北市政府提起訴願及訴願理由書，於104年7月23日以「李子鋐」名義提出撤回訴願申請書，明示：「將不服都市發展局104年4月10日第10460208100號所為處分之訴願案件撤回。」

（見第10460208100號函訴願卷目次13、本院卷第86頁），並經臺北市政府以同年7月29日府授訴二字第10409086700號函同意撤回在案（本院卷第87頁），按訴願法第77條第7款規定，已不得再提訴願。

原告固以臺北市政府法務局104年6月8日北市法訴二字第10436248820號函（下稱法務局104年6月8日函）為據，主張於104年5月25日就原處分2所提起訴願之訴願人為「永順大樓地下停車場自治會」，並非以原告本人名義提起，因當事人不適格故於104年7月23日撤回原處分2之訴願，另於104年6月15日始以自己名義就原處分2向被告提起訴願，應認為原處分2之訴願法定期間30日自104年6月15日起算，則原告就原處分2之訴願係屬合法云云，惟查：原告提出104年5月25日訴願書之訴願人，雖載明「永順大樓地下停車場自治會代表人李子鈜」，惟並未有自治會之大小章，僅有原告本人簽名。

故臺北市政府法務局以106年6月8日函通知原告：「茲因前開訴願書未記載『永順大樓地下停車場自治會』事務所、訴願之事實及理由，且未蓋用『永順大樓地下停車場自治會』之大小章，則『永順大樓地下室停車場自治會』究係法人或非法人團體？如為法人，則請補正『永順大樓地下室停車場自治會』及代表人印章並檢附相關法人及代表人之設立資料；

如為非法人團體，則請補正團體印章並檢附相關資料（請就其符合具有一定名稱及事務所或營業所、一定之目的、獨立之財產，以及設有代表人或管理人等非法人團體之要件，提供證明資料）。

又『永順大樓地下停車場自治會』是否為受處分人即系爭違建之所有人？如非，則『永順大樓地下停車場自治會』係以利害關係人身份提起訴願，請於所附訴願書影本敘明『永順大樓地下停車場自治會』就本件所涉之法律上利害關係為何並檢附資料供核。

」（本院卷第111-112頁）。

原告復於104年6月15日訴願理由書訴願人載明為「李子鋐」、又於其前文載明：「為臺北市○○區○○路00號地下1樓夾層違建物……不服原處分機關104年4月10日北市都建字第10460208100號函，業依法於104年5月25日提起訴願，謹補充訴願理由如下。」

（見訴願卷目次3，本院卷第84頁），由前開訴願理由書記載內容即可知，原告104年6月15日訴願理由書並非另外提起訴願，而係依據法務局104年6月8日函之要求，補正訴願人為「李子鋐」及「訴願理由」，並非另以「李子鋐」名義提起另一訴願，故原告主張渠係於104年6月15日另以「李子鋐」名義提起訴願云云，顯非可採。

2.再查，縱認原告主張係另以「李子鋐」名義於104年6月15日另提起訴願，然依據104年7月23日訴願撤回申請書（見本院卷第86頁）所載之撤回訴願人為「李子鋐」，並非「永順大樓地下停車場自治會」，且撤回之標的為原處分2，亦可知104年7月23日就原處分2撤回訴願者係原告「李子鋐」，並非「永順大樓地下停車場自治會」，故原告主張104年7月23日撤回之訴願係「永順大樓地下停車場自治會」而非「李子鋐」，亦非事實，不足憑採。

是以無論原告針對原處分2於104年5月25日提出之訴願書或104年6月15日之訴願理由書，均因原告已於104年7月23日以「李子鋐」撤回訴願而告終結。

足認原告已放棄救濟權利，則依訴願法第60條規定：「訴願提起後，於決定書送達前，訴願人得撤回之。

訴願經撤回後，不得復提起同一之訴願。」

即不得對原處分2提起同一之訴願。

是原處分2已具有形式確定力，依法不得再為爭訟，原告對之並未合法提起訴願而逕自提起行政訴訟，即非合法，應予駁回。

㈡關於原處分1（即104年4月10日北市都建字第10460207300號部分），原告提起訴願已逾訴願法定不變期間：1.查系爭建物地下1樓夾層有未經核准，以金屬材料搭建2處1層，高度約2公尺，面積各約2,320平方公尺、504平方公尺之構造物，前者屬增建而危害公共安全之既存違建，後者屬增建之新違建，違反建築法第25條規定，被告乃依同法第86條規定，以原處分通知違建所有人依法應予拆除，並因查無違建所有人資料，乃依行政程序法第78條等規定，分別以104年4月15日2公告公示送達，有系爭原處分（本院卷第80、82頁）、系爭2公告（本院卷第81、83頁）附卷可稽。

原告主張原處分1未記載該處分之相對人為何人，僅在「受文者」及「正本」欄，籠統地記載「違建所有人」，故原處分1之相對人究為何人，並不明確，被告所為公示送達不符合公示送達要件。

又被告於104年8月10日北市都建字第10480757000號函文予原告，可知被告於104年8月10日就原處分1之相對人明確指為原告，原告並於104年8月10日知悉原處分1，則原告就原處分1於104年9月10日向被告提起訴願仍在訴願法定期間30日內云云，並提出土地所有權狀及建築物所有權狀（本院卷第125-126頁），證明其為信義區虎林段4小段785地號土地及同段1611建號建物（即門牌號碼○○路000號地下室）之共有人之一。

然系爭違建「夾層」係金屬構造物，係屬未經申請許可而擅自興建之構造物，與原告是否上開土地及建物所有權人並無直接關聯，故被告自無從以原告是否上開土地及建物所有權人而判斷原告是否系爭違建「夾層」之所有人。

再查，系爭違建「夾層」既未取得建造執照、更無使用執照，自無辦理建物所有權登記。

被告依職權調閱建管資訊系統後，查明系爭建物地下1樓之「夾層」違建物應係於86年5月23日後所搭建，即於104年3月20日發函檢送現場會勘紀錄，經會同臺北市結構技師公會、建築師公會、土木技師公會至現場會勘，認為系爭建物地下1樓之「夾層」未經申請核准擅自搭建涉有危害公共安全之虞（見本院卷第90-92頁、臺北市建築管理工程處北市都建查字第10460593100號函附會勘紀錄表）。

並依職權調查之結果作成原處分1，因系爭違建「夾層」並未辦理所有權登記，被告無從查知確切所有權人姓名及送達處所，乃以「違建所有人」為正本收受者，並同時依據行政程序法第78、80、81條規定及「臺北市違章建築處理作業手冊」（本院卷第146-149頁）第3章規定，而以104年4月15日北市都建字第10460687900號公告（本院卷第81頁）為公示送達，送達程序自屬合法。

依行政程序法第81條規定，自公告之日起，經20日發生效力。

應自104年5月4日（星期一）生效，因原告住臺北市，毋須扣除在途期間，核計其提起訴願之期間自104年5月5日起算，至104年6月3日（星期三）屆滿。

2.復查，原告前因不服原處分2，另案提起訴願，並於104年6月15日向臺北市政府法務局寄送訴願理由書（本院卷第84頁），其事實理由項下載明：「……二、經查㈠臺北市○○區○○路00號地下1樓夾層違建物（金屬造乙層高約2公尺面積約2320平方公尺，以下稱『相鄰建築物』，附件3）前經臺北市政府都市發展局以104年4月10日認定為『既存違建』，，何以與『相鄰違建物』位置毗鄰且不可分離之本案『系爭違建物』卻認定為『新違建』……」，由是可知，原告至遲於104年6月15日時即已知悉被告所為原處分1，此亦經原告訴訟代理人於本院言詞論程序中自承：「原告是看公告知道的，原告何時看公告我不確定，原告是在104年6月15日之前看到公告知道的。」

（見本院卷第417-418頁筆錄）。

若原告對原處分1不服，亦應於知悉原處分1時（即104年6月15日）之次日起30日內提起訴願，故原告就原處分1提起訴願之末日應為104年7月15日（星期三）。

然查原告遲至104年9月10日始提起訴願（本院卷第89頁），顯已逾30日之法定不變期間，依訴願法第14條第1項及第77條第2款之規定，原告就原處分1提起訴願自非合法，故訴願決定機關即臺北市政府決定訴願不受理，自屬合法有據，並無違誤。

況原告縱主張其係於104年8月10日就原處分1之相對人明確指為原告，原告並於104年8月10日知悉原處分1，然因8月份有31日，原告亦應於104年9月9日前提起訴願，然原告自認其係於104年9月10日始就原處分1提起訴願（原告106年2月8日行政訴訟準備書狀㈠第5頁第8行），亦已逾30日之法定不變期間，依訴願法第14條第1項及第77條第2款之規定，原告就原處分1提起訴願自非合法，故訴願決定機關即臺北市政府決定訴願不受理，自屬合法有據，並無違誤。

3.綜上所述，訴願決定機關以原告提起訴願已逾法定期間，所為之訴願不受理決定，並無違誤，故原告就原處分1提起本件撤銷訴訟自非合法，且不能補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定自應予以駁回。

四、綜上，原處分2業因原告撤回訴願而告確定，不得再為爭訟；

原處分1因逾訴願救濟期間，訴願決定以原處分1逾救濟期間為由，不予受理原告之訴願，即無不合。

原告提起本件撤銷訴訟，自屬不備其他要件，依首揭說明，其訴為不合法，應予駁回。

又本件訴訟既不合法，原告所為實體上之主張及陳述，已無審究之必要，附此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮
法 官 張 瑜 鳳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
書記官 蕭 純 純