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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1321號
106年7月6日辯論終結
原 告 財團法人桃園縣私立啟新社福會
代 表 人 劉彥良 律師（特別代理人）
訴訟代理人 丁俊和 律師
被 告 桃園市政府社會局
代 表 人 古梓龍（局長）
訴訟代理人 李瓊華
上列當事人間有關人民團體事務事件，原告不服桃園市政府105年7月15日府法訴字第1050158962號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…。
二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
…。」
行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款定有明文。
經查，原告於民國105年9月2日起訴時，係聲明求為判決：「被告應准予核備原告財團法人桃園縣私立啟新社福會104年10月8日之第7屆（104）年度會員代表大會紀錄」（見本院卷第9頁起訴狀訴之聲明）；
嗣於本院106年2月21日準備程序當庭變更聲明為：「⒈原處分（指被告104年10月19日桃社團字第1040055120號函、104年10月28日桃社團字第1040057211號函）、訴願決定關於原處分部分均撤銷。
⒉被告應准予核備原告財團法人桃園縣私立啟新社福會104年10月8日第7屆（104）年度會員代表大會紀錄。」
；
又於本院106年3月21日準備程序當庭變更聲明為：「⒈被告104年10月28日桃社團字第1040057211號函及該部分訴願決定均撤銷。
⒉被告應依原告104年10月12日（被告收文日：104年10月15日）之申請作成准予核備原告財團法人桃園縣私立啟新社福會104年10月8日第7屆（104）年度會員代表大會紀錄之行政處分。」
；
再於本院106年7月6日言詞辯論期日當庭將上開第2項聲明變更為：「被告應依原告104年10月12日（被告收文日：104年10月15日）之申請，作成許可原告第7屆董事名冊變更之行政處分。」
雖其聲明經變更，惟因基礎事實同一，無礙於訴訟終結及被告防禦，且被告對原告所變更之聲明並無異議，而為本案之言詞辯論（見本院卷第215至217頁），合於法律規定，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告之第5屆董事任期業於98年6月30日屆滿，第6屆董事原定任期亦已於102年6月30日屆滿，第7屆董事任期應於102年7月1日開始至106年6月30日屆滿，惟因第6屆會員代表大會分別因召集人資格不符、未依改制前桃園縣財團法人設立許可及監督準則第21條規定於會議召開前10日通知全體董事，及原告內部代表權之資格認定有所爭議等問題，未獲桃園市政府核備。
嗣原告經其會員代表2分之1以上合計28人，共同連署推舉訴外人葉國堂擔任召集人，訂於104年10月8日召開原告第7屆會員代表大會（下稱第7屆代表會）；
惟原告（來函代表人為訴外人王興岡）以104年10月6日104年岡字第104100601號函知被告，有關其董事葉國堂已遭臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）104年度全字第156號假處分裁定（下稱假處分裁定）禁止其自為召集人，於104年10月8日召開第7屆代表會與選舉第7屆董事及董事長。
經被告以104年10月19日桃社團字第1040055120號函（下稱104年10月19日函）通知葉國堂及副知原告，依據假處分裁定禁止葉國堂於桃園地院99年度訴字第1143號及臺灣高等法院（下稱高等法院）102年度上字第115號確認董事關係等訴訟判決確定前，召開第7屆代表會。
嗣原告以104年10月12日桃啟新社字第104020號函（來函代表人為葉國堂）檢附第7屆代表會會議紀錄及第7屆第1次董事會議紀錄等相關資料，請被告核備；
被告以104年10月28日桃社團字第1040057211號函（下稱原處分）通知葉國堂，除重申依據假處分裁定，禁止其於桃園地院99年度訴字第1143號及高等法院102年度上字第115號確認董事關係等訴訟判決確定前，自為召集人召開第7屆代表會與選舉第7屆董事及董事長，並副知原告依其捐助章程第7條規定，如任期屆滿董事長不為召開代表會改選時，得由3分之1以上董事之連署召開董事會推舉董事1人為召集人，辦理下屆代表大會選舉董事事宜，故原告之申請案不符規定。
原告不服，對104年10月19日函及原處分提起訴願，經訴願決定：「關於不服104年10月19日函說明部分之訴願不受理；
其餘部分之訴願駁回。」
後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠依據民法第32條規定、司法院秘書長秘台廳民三字第0970007194號函及法務部法律決字第0970016084號函意旨，財團法人董事任期屆滿未依捐助章程改選，屬主管機關業務監督範圍，應由主管機關依職權認定之。
被告為主管機關，且原告當時面臨第5屆董事任期於98年6月30日屆滿，第6屆董事是否合法選出，尚訴訟繫屬高等法院105年度上更㈠字第53號民事庭審理（嗣於106年3月7日宣判，駁回該案被上訴人王興岡所主張確認其與原告間第6屆董事長委任關係存在之訴），第6屆董事原定任期業已於102年6月30日屆滿，倘遲未選出新任董事將影響原告會務運作。
原告之104年10月8日第7屆代表會會議紀錄乃由原告會員代表28人（原告會員代表應為48人，本次連署人數已達原告會員代表2分之1以上），於104年9月21日所共同連署，並依原告捐助章程第5條規定，推舉由葉國堂擔任召集人召開第7屆代表會，自屬合法；
於該會議議決承認第6屆預算結算書、討論第7屆預算、進行第7屆董事選舉及其他臨時動議等議案，並函請被告核准。
被告不予核備之行政處分難謂非影響人民權利之具體行政處分。
㈡縱認第7屆代表會為非法，然前述連署選舉原告第7屆董事長之董事會乃係由黃清結、葉國堂、郭智明、楊宏斌、劉瓊玉、傅鑫河等6位第5屆董事所參與連署召開，已明顯超過原告第5屆全體董事15人的3分之1以上，6位連署董事並與其他共同連署之會員代表，推選原告第5屆董事葉國堂為原告第7屆代表會之召集人及主席，而後選出黃清結為原告董事暨董事長，而原告之會員代表大會本與董事會一併召開。
是原告104年10月8日之會員代表大會暨董事會之召開程序乃完全符合原告捐助章程第7條第2項規定，被告自應核備原告第7屆代表會會議紀錄。
㈢原告依桃園市政府審查財團法人設立許可及監督要點第13點及民法規定，受被告監督管理，而有義務依法配合被告管理之措施，而將原告事務辦理情形陳報被告，使被告知悉許可備查，被告亦應依法對原告所陳報之監督事項為許可備查以表知悉或表其他必要之行政行為，以使原告得為法人登記之變更。
是原告請求被告備查104年10月8日之第7屆代表會會議紀錄及董事會會議紀錄，乃公法所生請求權，且被告不予許可備查，已嚴重侵害影響原告行政上存在之合法性及法定代理人地位之不安定。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈原處分及該部分訴願決定均撤銷。
⒉被告應依原告104年10月12日（被告收文日：104年10月15日）之申請，作成許可原告第7屆董事名冊變更之行政處分。
三、被告答辯略以：㈠查葉國堂於104年10月8日召開第7屆代表會並函報會議紀錄，桃園地院假處分裁定禁止其召開會員代表大會；
且黃清結依桃園地院100年度裁全字第63號裁定（嗣經高等法院100年度抗更㈠字第46號抗告駁回、最高法院101年度台抗字第398號再抗告駁回確定），在桃園地院99年度訴字第1143號訴訟確定前，不得行使原告之董事長職務及權限；
又王興岡與原告之董事關係確認之訴仍於司法爭訟中。
故對於原告之有權召集第7屆代表會之人，仍待司法確定，因此原告之法定代理人，尚有爭議。
㈡原處分係依原告之董事暨代表產生辦法第11條規定，代表會議由董事長召集，並為主席，且前揭董事暨代表產生辦法並無由會員代表互推擔任召集人及主席之例外規定；
則原告之主張，顯與前揭規定不符。
縱假處分裁定不生效力，依原告董事暨代表產生辦法第11條及原告章程第7條規定，原處分係告知當事人召開會議之程序及適格之召集人，均應依原告之董事暨代表產生辦法及章程辦理。
㈢黃清結請求確認第7屆董事暨董事長委任關係存在之訴業經桃園地院105年8月17日104年度訴字第2213號判決駁回，駁回理由為104年10月8日第7屆代表會之召集程序不合法，同日所為之第7屆15名董事選舉自不合法。
從而，不合法選出之15名董事所進行之董事長選舉，同屬違法無效。
依原告捐助章程第7條第2項規定，第7屆代表會召開前應召開「董事會」推舉董事1人為召集人，第7屆代表會欠缺召開董事會之程序。
且原告會務運作是否正常，非受是否完成法人變更登記而影響。
綜上，原告之訴程序及實體上皆無理由。
為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原告會員代表連署函（本院卷第159至163頁）、第7屆代表會紀錄（本院卷第41至43頁）、原告104年10月6日104年岡字第104100601號函（訴願卷第89頁）、假處分裁定（本院卷第62至65頁）、桃園地院99年度訴字第1143號民事判決（原處分卷第27至58頁）、高等法院102年度上字第115號民事判決（原處分卷第59至75頁）、原告104年10月12日桃啟新社字第104020號函（本院卷第40頁）、被告104年10月19日函（原處分卷第1頁）、原處分（原處分卷第2頁）、訴願決定（原處分卷第6至14頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：被告否准原告申請是否依法有據？
五、本院之判斷：㈠按行政機關對於人民依法申請為行政處分之案件所作之函復，屬駁回而為行政處分，抑或屬事實敘述或理由說明而為觀念通知，應從實質上是否拒絕而認定，非以形式上有無駁回之諭示而判斷，最高行政法院92年度裁字第453號裁定、100年度判字第18號判決意旨可參。
查原處分除係重申關於假處分裁定禁止葉國堂於桃園地院99年度訴字第1143號及高等法院102年度上字第115號確認董事關係等訴訟判決確定前，自為召集人召開第7屆代表會與選舉第7屆董事及董事長；
並告知原告第7屆代表會之召集人推舉程序不符其捐助章程第7條規定，請其依前開規定辦理。
核該函文內容，雖未具體拒絕原告之申請案，惟觀其內容意旨，實則已以其第7屆代表會之召集人推舉程序不符其捐助章程第7條規定為由，駁回原告之申請案，依前開判決意旨，難謂非行政處分，自得為本件撤銷訴訟之標的，合先敘明。
㈡次按民法第32條及第61條規定：「受設立許可之法人，其業務屬於主管機關監督，主管機關得檢查其財產狀況及其有無違反許可條件與其他法律之規定。」
「（第1項）財團設立時，應登記之事項如左：…。
六、董事之姓名及住所。
……。
七、定有代表法人之董事者，其姓名。
…。
（第2項）財團之登記，由董事向其主事務所及分事務所所在地之主管機關行之。
並應附具捐助章程或遺囑備案。」
又按桃園市政府審查財團法人設立許可及監督要點第1點、第3點第1至3項、第8點第1項第4款、第13點規定：「桃園市政府（以下簡稱本府）為規範本市財團法人之設立許可及監督管理等相關事項，特訂定本要點。」
「（第1項）本市財團法人之主管機關為本府。
（第2項）本市財團法人之設立許可及監督管理業務由本府各一級機關（以下簡稱執行機關）辦理。
（第3項）前項執行機關依各機關之法定職掌及本市財團法人目的業務定之。」
「本市財團法人申請設立許可，應向本府提出下列文件一式5份：……。
（四）董事名冊及其身分證明文件影本。
置有監察人者，監察人名冊及其身分證明文件影本。」
「本市財團法人登記後，其設立許可事項如有變更，應於變更事項經董事會決議之日起30日內，報請本府許可，並於收受本府許可文書之日起30日內，向法院為變更登記，於取得換發法人登記證書後10日內，將該登記證書影本送本府及稅務機關備查。」
準此可知，設立在桃園市之財團法人於其設置董事有變更時，應報請被告許可。
㈢再按原告董事暨代表產生辦法第10、11、12條規定：「代表於本院每屆董事任期屆滿前一個月集會一次，選舉下屆董事。」
「代表會議由本院董事長召集，並為主席。」
「代表會議應於開會5日前通知並報請主管官署派員指導。」
又按原告捐助章程第5條、第7條、第9條第7款及第11條分別規定：「本會設董事會，置董事15人，由本會原捐助單位之會員代表以無記名限制連記法票選之，以得票多數者為當選，票數相同時以抽籤決定之，並報請主管機關核准後聘任組織董事會」「（第1項）本會董事任期4年連選得連任，如在任期內因事故出缺達總名額3分之1時，應即召開臨時董事會補選之，但其任期以補足原任董事之任期為限，其缺額在3分之1以下，如不影響董事會議時，得不必補選之。
（第2項）如任期屆滿董事長不為召開代表會改選時，得由3分之1以上董事之連署召開董事會推舉董事1人為召集人，辦理下屆代表大會選舉董事事宜。」
「本會董事會職權如下：董事長之選舉、罷免及改選」「本會董事會議，由董事長召集並為主席，如董事長因事故缺席或所議事項與董事長自身有關，例須迴避時，得由董事推舉一人為主席。」
準此可知，原告會員代表會議係由每屆董事長於任期屆滿前1個月召集，且應於該代表會開會5日前通知會員代表並報請主管官署派員到場指導，會員代表會議開會時由董事長擔任主席，由原告之各會員代表以無記名限制連記法選舉下屆董事15人，下屆董事15人選出後組成董事會，再選出董事長；
倘若任期屆滿之董事長不為召開代表會改選時，方得由3分之1以上董事之連署召開「董事會」推舉董事1人為召集人，辦理下屆代表大會選舉董事事宜。
㈣經查，原告之第5屆董事任期業於98年6月30日屆滿，第6屆董事原定任期亦已於102年6月30日屆滿，惟因第6屆會員代表大會分別因召集人資格不符、未依改制前桃園縣財團法人設立許可及監督準則第21條規定於會議召開前10日通知全體董事，及原告內部代表權之資格認定有所爭議等問題，以致董事任期屆滿仍未能召開會員代表大會進行改選，此為兩造所不爭執，並有桃園地院99年度訴字第1143號民事判決及高等法院102年度上字第115號、105年度上更㈠字第53號民事判決在卷可憑（原處分卷第27至75頁及本院卷第145至154頁）。
從而，原告已有董事長任期屆滿不為召開第7屆代表會改選之情形，已堪認定。
則依前揭捐助章程規定及說明，倘原告欲辦理下屆代表大會選舉董事事宜，自應依循其捐助章程第7條第2項規定至明。
㈤次查，觀諸原告104年9月21日之會員代表連署函（本院卷第159至163頁）主旨欄係載明：「茲函請貴府准予核備財團法人桃園縣私立啟新社福會召開第7屆會員代表會議，進行第6屆預算結算書之承認、…等議案，…。」
；
於說明欄則係記載「壹、本連署函係財團法人桃園縣私立啟新社福會之會員代表：黃清結、葉國堂、郭智明、…等28人，共同連署發函（附件1）。
……。
玖、今本會捐助章程第5條及董事暨代表產生辦法第10條已明定，第6屆董事本應於任期屆滿前1個月即102年5月31日，召集代表會議選舉第7屆董事，惟因第6屆董事選任程序之合法性尚有疑義由法院審理中，而本會捐助章程既已明定董事均由本會會員代表會議選舉之，為使本會會務能夠正常運作，本會會員代表28人（註：本會會員代表應為48人，本次連署人數已達本會會員代表二分之一以上），遂共同連署……，函請桃園市政府依據會員代表28人之共同連署，由共同連署之會員代表中推選1人葉國堂召集並召開財團法人桃園縣私立啟新社福會第7屆會員代表會議，議決……。」
據此可知，原告之會員代表28人於104年9月21日共同連署之目的係為召開第7屆代表會。
復觀諸卷附原告104年10月12日桃啟新社字第104020號函（本院卷第40頁）主旨欄及說明欄二係記載：「呈報本會已由會員代表連署召開第七屆（104）年度代表大會暨董事、董事長選舉乙案，經於104年10月8日假本會會議室業已完成，…。」
「本會經28位代表依法提議連署召開大會改選董事，產生新董事15位…。
」基此益徵，會員代表28人於104年9月21日之連署，目的確係為召開第7屆代表會無誤。
再查，於104年10月8日召開之第7屆代表會，係由原告會員代表28人自行連署並推選葉國堂為主席，召集並召開該日會議，為原告所自承，亦有該次代表大會紀錄在卷可佐（本院卷第41至44頁）。
綜上可知，104年10月8日召開之第7屆代表會，並非由第5屆董事連署後，先行召開「董事會」推選董事1人為召集人所召開之會員代表大會，此顯與上開捐助章程第7條第2項之規定不符。
是以，第7屆代表會之召集及於該會選舉董事之決議，於法未合，原處分拒絕原告之核備申請，洵屬有據。
㈥雖原告主張：該次會員代表大會之28名連署人，包含黃清結、葉國堂、郭智明、楊宏斌、劉瓊玉、傅鑫河等6人均為第5屆董事，已逾第5屆全體董事15人之3分之1以上，由該6人連署推選董事葉國堂為第7屆代表會之召集人及主席，並選出黃清結為原告董事暨董事長，已符合捐助章程第7條第2項規定云云。
惟查，原告於本院審理時已坦承：第5屆董事6人討論後並未作成書面紀錄等情屬實（本院卷第216頁之筆錄），復查無證據證明上開6人連署後，有先召開「董事會」，並經由「董事會」推舉董事葉國堂1人為召集人後，再由該召集人辦理下屆代表大會選舉董事事宜之事實，已難認與上開規定相符。
是原告主張104年10月8日代表會議已合法召開云云，實屬無據，並不足採。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定關於該部分遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 黃玉鈴
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