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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1387號
106年6月8日辯論終結
原 告 洪珍娜
被 告 法務部行政執行署新竹分署
代 表 人 林佳裕（分署長）
訴訟代理人 吳雨臻
上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服法務部中華民國105年8月4日法訴字第10513503050號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。
但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。
（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……。
二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。
三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」
行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款、第3款定有明文。
查本件原告起訴時原係聲明求為判決：「⒈訴願決定、聲明異議決定均撤銷。
⒉被告應就其竹執甲97年遺稅執特專字第34104號遺產稅行政執行事件，由原告於101年3月1日得標之新竹市民富段2641地號土地（下稱系爭土地）應有部分965分之283（下稱系爭土地1）通知原告繳足價金及核發權利移轉證明。
」（見本院卷第10頁）；
嗣於106年3月31日本院準備程序中變更聲明為：「⒈訴願決定、聲明異議決定及被告105年2月1日行政執行官聲明異議事件審查意見書均撤銷。
⒉被告應依原告105年1月11日陳情函作成通知原告繳足價金及准予核發權利移轉證明書。」
（見本院卷第128頁筆錄）；
再於106年5月4日言詞辯論期日變更聲明為：「⒈訴願決定、聲明異議決定、原處分（即被告105年2月4日竹執甲105年度聲議字第1號函）均撤銷。
⒉被告應依原告105年1月11日之申請，通知原告繳足價金後作成准予核發系爭土地1之權利移轉證明書之行政處分。」
（本院卷第154頁筆錄）。
惟查，因本件訴訟進行中，被告已依民事確認訴訟之確定判決意旨，由優先承買人沈福勝繳足全部價金新臺幣（下同）56,600,168元後，於105年10月28日核發系爭土地1權利移轉證書予訴外人沈福勝，系爭土地1已移轉登記予沈福勝，有被告不動產權利移轉證書、地政資訊網際網路服務查詢所有權人查詢結果存卷可考（見本院卷第183頁、第198至200頁），則被告事實上已無從再核發權利移轉證書予原告，但原處分如經判決確認違法時，原告得藉以為其他訴訟如國家賠償或民事賠償之請求，仍有確認利益。
基此，堪認原告因情事變更，而得依行政訴訟法第6條第1項後段規定提起確認訴訟，經本院於106年6月8日言詞辯論期日予以闡明，並一再詢問原告是否依行政訴訟法第7條規定合併提起損害賠償之訴，請求被告賠償後？原告當庭陳述稱：「我沒有要他（指被告）賠錢，只要他承認原處分違法」「（問：原告另案向被告為損害賠償之請求？）可以這樣。」
「（問：原告認為原處分（即被告執行行為）為違法，該處分因執行完畢已無回復原狀之可能，故依行政訴訟法第6條第1項後段變更本件訴訟類型為確認處分為違法之訴，訴之利益即原處分經本院認定為違法後，原告將來可向被告請求損害賠償？）是的。」
等語（本院卷第205至207頁筆錄），並當庭變更其聲明為：「確認原處分＜即被告執行行為＞為違法」（見本院卷第207頁筆錄），本院亦認原告所為訴之變更，洵屬適當，合於前揭法律規定，應予准許。
至原告迄至本件言詞辯論終結之後，始於106年6月12日出具言詞辯論意旨補充㈡狀，追加其訴之聲明為：「⒈訴願決定、聲明異議決定、原處分（即被告105年2月4日竹執甲105年度聲議字第1號函）均撤銷。
⒉被告應依原告105年1月11日之申請，通知原告繳足價金後作成准予核發系爭土地1之權利移轉證明書之行政處分。
⒊原行政處分違法，依土地登記規則第144條，塗銷沈福勝土地登記；
如有善意第三人取得該土地權利之新登記完竣，則合併請求被告應給付原告損害賠償56,600,168元及自105年10月28日起至清償日止，年息百分之5計算之利息。」
（見本院卷第224頁）。
惟查，上開訴之追加（除確認原處分為違法之聲明外），因係於言詞辯論終結後始提起，又未經被告同意，且妨害被告防禦抗辯及訴訟之終結，本院認為不適當，由本院另以裁定駁回，非本件審理範圍，先予陳明。
貳、實體方面：
一、事實概要：財政部臺灣省北區國稅局新竹縣分局（已更名為財政部北區國稅局竹北分局，下稱移送機關）以吳淑美、蘇詵詵、蘇繼棟、蘇繼鴻、蘇繼宗、蘇貞貞、蘇婷婷、蘇灼灼等8人（下稱吳淑美等8人）滯納遺產稅，於民國97年5月間移送被告（改制前為法務部行政執行署新竹行政執行處）執行，被告以97年度遺稅執特專字第34104號行政執行事件（下稱系爭執行事件）辦理。
嗣移送機關以98年1月20日北區國稅竹縣四字第0980000287號函查復被告略以：本件執行義務人已據臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）97年12月11日96年度家訴字第23號確認繼承權之確定判決，更正為吳淑美、蘇純婍、蘇純妍（下稱吳淑美等3人）等語；
其後移送機關再以98年4月23日北區國稅竹縣四字第0980001736號函查復被告，將本件移送書原列義務人吳淑美等8人撤銷更正改為吳淑美等3人。
被告以98年2月23日竹執甲97年遺稅執特專字第00034104號函囑託新竹市地政事務所（下稱新竹地政所）就被繼承人蘇繼鋒所有系爭土地1辦理查封登記，經新竹地政所辦竣登記。
嗣被告於99年10月16日會同地政機關與移送機關至系爭土地現場辦理指界查封，依查封筆錄記載，系爭土地上坐落一地上7層與地下1層之未辦保存登記建物（門牌號碼：新竹市00路000號，下稱系爭建物），經向新竹市稅務局查詢系爭建物之房屋稅籍資料結果顯示，系爭建物之地下1樓、1樓及附屬建物（權利範圍100000分之33333，以下合稱系爭建物1）之納稅義務人為蘇繼鋒，至於2樓至7樓（以下合稱系爭建物2）之納稅義務人則為第三人欣如建設有限公司（下稱欣如公司）。
被告另以99年10月14日竹執甲97年遺稅執特專字第00034104號（因被告就系爭執行事件於不同日期所發函文均使用相同字號，故以下被告就系爭執行事件之發函字號均予以省略）函請新竹地政所准移送機關就系爭土地1代位辦理繼承登記，經新竹地政所依其所請准予代位辦理繼承登記為蘇繼鋒之繼承人吳淑美等3人所有。
經被告公告定於100年12月21日上午11時就系爭土地1及系爭建物1進行第1次拍賣（下稱原定第1次拍賣），嗣因盛虹建設股份有限公司（下稱盛虹公司）及其代表人沈福勝於100年12月間向新竹地院提起第三人異議之訴，並聲請停止執行系爭建物1，經新竹地院以100年度聲字第607號裁定准許盛虹公司及沈福勝供擔保105萬元後，被告就系爭建物1之執行程序，於該院100年度審訴字第460號第三人異議之訴事件判決確定前應暫予停止。
另盛虹公司及沈福勝並於100年12月9日具狀向被告聲明異議，主張系爭建物為渠等所出資興建，並由沈福勝向蘇繼鋒、蘇繼宗承租系爭土地，為租地建屋關係，故沈福勝對系爭土地1有優先承買權。
被告乃於100年12月21日公告停止原定第1次拍賣程序，並僅就系爭土地1重新定101年2月8日進行第1次拍賣程序，惟拍賣當日無人應買；
另被告於101年1月19日通知盛虹公司及沈福勝應於同年2月8日前提出就系爭土地1有優先承買權之起訴證明，盛虹公司及沈福勝則於101年2月3日具狀陳報已於該日以第三人欣如公司、義務人吳淑美等3人及系爭土地共有人蘇繼宗等為被告，向新竹地院起訴（下稱系爭確認訴訟）請求：「⒈確認系爭建物所有權全部為原告（按指盛虹公司及沈福勝，下同）所有；
⒉確認原告與被告蘇繼宗、吳淑美等3人就系爭土地之租地建屋關係存在（嗣因發現被告蘇繼宗於起訴前已死亡，且因實際承租土地之人僅為沈福勝，乃改列蘇繼宗繼承人蘇李雪如、蘇俊德、蘇耿德、蘇純慧為被告並更正聲明為：確認原告沈福勝與被告蘇李雪如、蘇俊德、蘇耿德、蘇純慧、吳淑美等3人就系爭土地之租地建屋關係存在）；
⒊確認原告就系爭執行事件所執行被告吳淑美等3人所有之系爭土地1之優先承購權存在（嗣更正聲明為：確認原告沈福勝就系爭執行事件所執行被告吳淑美等3人所有之系爭土地1之優先承買權存在）」。
被告再以101年2月15日公告就系爭土地1定於同年3月1日進行第2次拍賣程序，並由原告以56,600,168元得標。
盛虹公司及沈福勝則於該日具狀表明就系爭土地1行使優先承買權，經被告將該行使優先承買權聲明狀轉請原告表示意見，並於101年4月24日函復原告略以：本件應俟系爭確認訴訟判決確定後，再通知勝訴之一方繳清價金，並核發權利移轉證書，始符法制等語。
原告嗣於104年10月26日具狀向行政院院長陳情略謂：本件系爭土地1拍定至今已逾3年7個多月，而盛虹公司對系爭土地1並無優先承買權，被告卻放任其阻止原告後續之法律程序，顯已違反相關法令，應予糾正究責云云，經行政院104年10月28日院臺法移字第1040058703號移文單及法務部104年11月2日法律決字第10400675050號移文單轉請法務部行政執行署（下稱執行署）及被告卓處逕復，被告以104年11月4日函復原告略以：依司法院76年6月11日（76）廳民二字第2356號函之見解，對於優先承買權存否有爭執時，應諭知爭執之雙方訴請確認，俟判決確定再核發權利移轉證書予勝訴之當事人；
系爭確認訴訟業經新竹地院於103年3月7日以101年度重訴字第82號判決（下稱系爭判決1）確認沈福勝對系爭土地1有優先承買權，臺灣高等法院亦於104年9月8日以103年度重上字第757號判決（下稱系爭判決2）維持系爭判決1，目前該案仍上訴最高法院中，須俟判決確定後始能通知勝訴之當事人繳款及核發權利移轉證書等語。
原告仍不服，於104年11月9日具狀向行政院院長陳情，經行政院104年11月11日院臺法移字第1040061523號移文單及法務部104年11月16日法律決字第10400682510號移文單轉請執行署卓處逕復，該署以104年12月2日行執綜字第10400043630號函復原告略以：系爭確認訴訟目前由欣如公司上訴最高法院中，被告須視判決確定結果以憑辦理後續程序，至於原告主張沈福勝無即受確認之法律上利益，且欠缺當事人適格云云，涉及起訴與上訴之要件，須由法院審認，被告並無審認權限等語。
原告不服，於105年1月11日再以前揭事由具狀向行政院院長陳情及申請被告依法辦理核發權利移轉證書，經行政院105年1月13日院臺法移字第1050002046號移文單及法務部105年1月22日法律決字第10500507520號移文單轉執行署卓處逕復，該署以105年1月29日行執綜字第10500506020號函請被告改依聲明異議程序辦理。
被告認原告異議無理由，以105年2月4日竹執甲105年度聲議字第1號函（亦即被告仍否准通知原告繳足價金後核發系爭土地1之權利移轉證書之執行行為，下稱原處分）加具意見到執行署，該署認原告異議無理由，以105年3月1日105年度署聲議字第12號聲明異議決定書（下稱異議決定）駁回。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠欣如公司就系爭判決2向最高法院提起上訴，至今最高法院尚未判決，系爭建物所有權尚未確定，土地優先承買權如何確定？被告以系爭判決2之確定證明書認定該案已經確定，並非真實。
又系爭建物於85年間興建完成後，並未完成建物所有權之保存登記，而係由原始起造人占有管理並繳納相關稅捐，而盛虹公司及其代理人沈福勝，遲至101年2月3日始提起訴訟，則依司法院院字第1833號解釋，盛虹公司及沈福勝之不動產所有權回復請求權，已罹於民法第125條之15年時效；
再依最高法院32年上字第4198號判例，盛虹公司及沈福勝之所有物返還請求權已罹於時效，並經欣如公司抗辯，據此，盛虹公司及沈福勝即無受有確認不動產所有權判決之法律上利益。
渠等既無系爭建物所有權，又如何有民法第426條之2第1項、土地法第104條第1項優先承買權之適用？且依建築法第14條規定，僅依法登記開業之營造廠商得為建築物之承造人，因而建設公司或不動產投資開發公司本身不得為建築物之承造人，而須另與其合作或關係企業之營造廠商簽訂工程契約。
故盛虹公司及沈福勝，不得為起造人，可證系爭建物並非沈福勝或盛虹公司所有，自無優先承買權之適用。
㈡被告於系爭判決2確定前，即圖利沈福勝，侵害原告利益，法務部駁回訴願自屬違法。
訴願決定另稱原告應提起確認優先承買權存否之訴，惟查，原告並非系爭判決1之當事人，為判決效力所不及，則依最高法院27年上字第316號判例及強制執行法第68、81條規定，應由拍賣公告第三人於接獲通知10日內提起確認之訴，而盛虹公司及沈福勝至今皆未對原告提告，則已無優先權之適用（土地法第104條第2項規定參照）。
再者，沈福勝自稱與蘇木榮之合建係屬承攬關係，並非互易，建物非沈福勝所有，沈福勝與蘇繼鋒、蘇繼宗間無租地建屋之法律關係，沈福勝之起訴不能除去其心中不安之狀態，自無即受確認判決之法律上利益，訴願決定與最高法院52年台上字第1240號判例意旨不合，即有違法。
被告未加查明，亦不等待法院審理判決，即違法移轉權利予第三人。
執行署稱無法審認判斷，卻認為下級機關之被告有能力查明，異議決定顯自相矛盾且違法。
㈢有應買資格之蘇繼宗未於接獲通知之10日內交付價金，則原告依法可完成拍賣程序，且沈福勝未於投標當日繳交保證金，雖盛虹公司事後補繳，然因法律並無拍定後才繳納保證金的特例，故其投標無效；
復系爭建物既非沈福勝所有，當無優先承買權之適用。
被告不讓原告繳足價金，並同時進行拍賣物之交付，亦不核發權利移轉證書，反將權利移轉予沈福勝，違反強制執行法第10條第3項、第68、81、89、94、97條之規定。
㈣原告在拍賣程序完成前，即於104年9月15日因系爭執行事件，向被告請求作成通知繳足價金，以及核發權利移轉證明書之處分，並就被告101年4月24日函復之執行程序聲明異議，被告卻置之不理，未依行政執行法第9條規定停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為，亦無於10日內加具意見送上級機關。
嗣經原告向行政院陳情，被告始依執行署105年1月29日行執綜字第10500506020號函辦理。
查系爭建物並非沈福勝所有，其與系爭土地所有權人間，亦無土地租賃關係存在，自無土地法第104條第1項之優先承買權；
況沈福勝並非願以拍定價格之相同條件承買，亦與上開規定不符。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：確認原處分為違法。
三、被告答辯略以：㈠優先承買權之存否係屬實體上問題，非聲明異議程序所得解決：原告於105年1月11日具狀向行政院陳情，請求被告辦理系爭土地1所有權移轉登記予原告乙事，經行政院轉法務部轉執行署後，轉由被告處理在案，惟被告就系爭土地1究係何人得以主張優先承買權並無實質審認權限，須待民事法院之實體確定判決據以執行，故未依原告所請，核發系爭土地之權利移轉證書予原告，並將原告上開請求，依行政執行法第9條規定之聲明異議程序辦理。
查被告於101年1月19日通知盛虹公司及沈福勝應於同年2月8日前提出就系爭土地1有優先承買權之起訴證明，並公告重新定於101年2月8日就系爭土地1進行第1次拍賣程序，惟無人應買；
盛虹公司及沈福勝則於101年2月3日具狀陳報已於該日向新竹地院提起系爭確認訴訟。
被告再以101年2月15日公告就系爭土地1定於同年3月1日進行第2次拍賣程序，並由原告得標，盛虹公司及沈福勝亦於該日即具狀表明就系爭土地1行使優先承買權，又系爭判決1主文第2項及第3項業已確認沈福勝就系爭土地之租地建屋關係存在，及確認沈福勝就系爭執行事件所執行之系爭土地1之優先承買權存在，且系爭判決1主文第2、3項業已於103年4月2日先行確定。
另就系爭判決1主文第1項部分，經欣如公司上訴，惟經臺灣高等法院以系爭判決2駁回，欣如公司仍不服而上訴最高法院中。
準此，被告依系爭判決1主文第2、3項（已確定）認定沈福勝就系爭土地1有優先承買權，尚非無據。
原告如認系爭判決1之效力不及於伊，而否認沈福勝之優先承買權存在，揆諸前開說明，應另行提起確認優先承買權存否之訴，要非聲明異議所能解決。
㈡承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先承買權，具有物權之效力：按民法第426條之2或土地法第104條所定之「基地承租人之優先承買權（優先購買權）」，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有物權之效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約（最高法院68年台上字第3141號判例、89年度台上字第108號判決及99年度台上字第1699號判決要旨參照）。
又按，強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例要旨參照），是公法上金錢給付義務行政執行事件，被告拍賣義務人之不動產時，係由被告代義務人立於出賣人之地位，拍定人為買受人，惟於符合民法第426條之2或土地法第104條租地建屋之情形，一旦基地承租人行使優先承買權，因該優先承買權具有形成權之性質，並具有物權之效力，基地承租人即取代拍定人成為買受人，出賣人負有與該基地承租人訂立買賣契約之義務。
系爭判決1主文第2、3項認定沈福勝就系爭土地1有優先承買權，而上開優先承買權既具有物權之效力，原告主張系爭判決1之效力不及於伊，進而否認沈福勝對系爭土地1之優先承買權存在，亦有未洽。
㈢鑑於訴外人吳淑美於105年3月8日即提出系爭判決1有關「確認沈福勝就系爭執行事件，所執行吳淑美等3人所有系爭土地1優先承購權存在」之判決確定證明書正本，且無其他法定停止執行事由，被告亦於105年8月23日發函原告，請其陳明是否依法務部訴願決定書所陳，另行提起優先承買權之訴，經原告具狀答覆略以：「本件原告應以拍定人為共同被告，提起確認之訴，而非拍定人應提起確認之訴，顯訴願決定書所陳，與最高法院27年上字第316號判例意旨不符，即有違誤」云云。
被告遂於通知已確定之系爭判決1所確認之優先承買權人沈福勝繳足尾款後，於105年10月28日核發權利移轉證書予沈福勝，並於105年11月3日發還原告即拍定人於拍定時所繳交之保證金1,132萬元後，續行系爭土地1之拍賣所得價金分配程序，並定於106年5月31日實施分配。
為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有移送機關97年5月20日行政執行案件移送書（執行卷一第5頁）、移送機關98年1月20日北區國稅竹縣四字第0980000287號函（執行卷一第140頁）、移送機關98年4月23日北區國稅竹縣四字第0980001736號函（執行卷一第161頁）、被告98年2月23日函（執行卷一第145頁）、新竹地政所98年3月2日新地登字第0980001413號函（執行卷一第149頁）、被告99年10月14日函（執行卷一第397頁）、新竹地政所100年5月9日新地登字第1000003484號函（執行卷一第513頁）、被告100年11月22日公告（執行卷一第583至587頁）、新竹地院100年度聲字第607號裁定（執行卷一第693至696頁）、盛虹公司及沈福勝100年12月9日行政執行聲明異議狀、同年月12日第三人異議之起訴狀（執行卷一第654頁、第667至674頁）、被告100年12月21日停止拍賣公告（執行卷一第706頁）、被告100年12月21日拍賣筆錄（第一次拍賣）（執行卷一第707頁）、被告101年1月19日函（執行卷一第731頁）、被告101年2月15日函（執行卷三第51頁）、被告101年3月1日拍賣筆錄（第二次拍賣）（執行卷二第84頁）、盛虹公司及沈福勝101年3月1日行政行使優先承購權聲明狀（執行卷二第99至101頁）、被告101年4月24日函（執行卷二第193頁）、原告104年10月26日陳情書、行政院104年10月28日院臺法移字第1040058703號移文單、法務部104年11月2日法律決字第10400675050號移文單、被告104年11月4日函（執行卷三第48至50頁、第52頁）、系爭判決1、系爭判決2（執行署聲明異議卷第94至117頁、第118至132頁）、執行署104年12月2日行執綜字第10400043630號函（執行卷三第185頁背面至186頁）、原告105年1月11日陳情書、行政院105年1月13日院臺法移字第1050002046號移文單、法務部105年1月22日法律決字第10500507520號移文單、執行署105年1月29日行執綜字第10500506020號函（被告105年度聲議字第1號聲明異議卷第1至4頁）、被告105年2月1日行政執行官聲明異議事件審查意見書（本院卷第106至111頁）、原處分（執行署聲明異議卷第1頁）、異議決定（本院卷第22至31頁）、訴願決定（本院卷第14至21頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：原處分是否於法有據？
五、本院之判斷：㈠按「（第1項）義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。
（第2項）前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；
認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。
（第3項）行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。
但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」
行政執行法第9條定有明文。
又上開規定旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據，是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟，亦經最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議在案。
查原告係於被告執行系爭執行事件程序終結前，對於被告就其於第2次拍賣程序由原告標得系爭土地1後，卻表示須俟系爭確認訴訟之判決確定後確認有無優先承買權之人，而未通知其繳足價金並核發權利移轉證書之執行行為，表示不服，嗣經被告認原告雖有聲明異議，惟無理由並加具意見，送被告之上級主管機關即執行署為聲明異議決定，原告不服提起訴願，遭訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟，揆諸前揭規定及最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議說明，自非法所不許，合先敘明。
㈡次按行政執行法第26條規定關於公法上金錢給付義務之執行，除行政執行法另有規定外，準用強制執行法之規定。
又強制執行法第83條規定：「拍賣不動產，由執行法官命書記官督同執達員於執行法院或其他場所為之。」
辦理強制執行事件應行注意事項第44點第1款前段規定：「關於第83條部分：㈠不動產經拍定或交債權人承受時，如依法有優先承買權利人者，執行法院應通知其於法定期限或執行法院所定期限內表示願否優先承買。」
再按民法第426條之2第1項、第2項規定：「（第1項）租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。
承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。
（第2項）前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。
優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。」
又按土地法第104條規定：「（第1項）基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。
房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。
其順序以登記之先後定之。
（第2項）前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。
出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」
另按對拍定之不動產有無優先承買權，係屬實體上之問題，就此倘有爭執，即應另行提起確認優先承買權存否之訴，要非聲明異議所得解決，最高法院78年度台抗字第40號裁定意旨參照。
㈢經查，盛虹公司及沈福勝確有於被告原定第1次拍賣前之100年12月9日具狀向被告聲明異議，主張系爭建物為渠等所出資興建，並由沈福勝向蘇繼鋒、蘇繼宗承租系爭土地，為租地建屋關係，故沈福勝對系爭土地1有優先承買權乙事，此有盛虹公司及沈福勝出具之行政執行聲明異議狀在卷可考（執行卷一第654頁）。
另被告已於101年1月19日通知盛虹公司及沈福勝應於同年2月8日前提出就系爭土地1有優先承買權之起訴證明，有被告101年1月19日函（稿）存卷可考（執行卷一第731頁），盛虹公司及沈福勝確有於101年2月3日具狀陳報已於該日以第三人欣如公司、義務人吳淑美等3人及系爭土地共有人蘇繼宗等為被告，向新竹地院提起系爭確認訴訟，亦有上開陳報狀暨起訴狀影本在卷足憑（執行卷二第3至8頁）。
而被告再以101年2月15日公告就系爭土地1定於同年3月1日進行第2次拍賣程序，並由原告得標後，盛虹公司及沈福勝確有於該日即具狀表明就系爭土地1行使優先承買權，此有盛虹公司及沈福勝行政行使優先承購權聲明狀在卷可考（執行卷二第99至101頁）。
又系爭判決1主文第2項及第3項部分業已分別經判決確認沈福勝與蘇李雪如、蘇俊德、蘇耿德、蘇純慧、吳淑美等3人就系爭土地之租地建屋關係存在，及確認沈福勝就系爭執行事件所執行之系爭土地1之優先承買權存在，並已於103年4月2日確定在案，亦有系爭判決1、系爭判決2及臺灣高等法院民事判決確定證明書（105年1月28日院欽民夏103重上757字第1050002149號）在卷可稽（執行卷三第142至163頁）。
準此，被告依據已確定之系爭判決1主文第2、3項部分，認定沈福勝就系爭土地1有優先承買權，尚非無據。
㈣雖原告主張：欣如公司就系爭判決2向最高法院提起上訴，最高法院至今尚未判決，系爭建物所有權尚未確定，如何能確定土地優先承買權云云。
然查，觀諸系爭判決2（執行卷三第155至162頁）可知，該判決理由中已有敘明：「原審為被上訴人（即盛虹公司及沈福勝）全部勝訴判決，僅上訴人（即欣如公司）聲明不服，提起上訴。
而被上訴人陳明因系爭建物地下1樓及1樓之起造人名義為蘇繼宗、蘇繼鋒，2至7樓之起造人名義為上訴人，因此，其對上訴人聲明請求確認之標的僅有系爭建物之2至7樓部分」、「上訴人僅得就系爭建物2至7樓確認被上訴人所有部分提起上訴，且上訴效力不及於一審共同被告吳淑美、蘇純婍、蘇純妍、蘇李雪如、蘇俊德、蘇耿德、蘇純慧。」
準此可知，系爭判決1主文第1項部分，雖經欣如公司上訴，由系爭判決2判決駁回上訴後，已由欣如公司上訴至最高法院，亦僅係就系爭建物2之所有權是否為盛虹公司及沈福勝所有乙事尚未經判決確定，並不影響系爭判決1主文第2、3項部分業經判決確定，沈福勝就系爭執行事件所執行之系爭土地1確有優先承購權存在之事實。
是以，原告此部分主張，容有誤會，並非可採。
㈤至原告主張：其並非系爭判決1之當事人，為判決效力所不及云云。
惟按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第104條第1項前段定有明文，該項優先購買權，具有物權之效力」（最高法院89年度台上字第108號判決意旨可參）。
又按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例要旨參照）。
職是，本件公法上金錢給付義務行政執行事件，被告拍賣義務人之不動產時，係由被告代義務人立於出賣人之地位，拍定人為買受人，於符合民法第426條之2或土地法第104條租地建屋之情形，一旦基地承租人行使優先承買權，因該優先承買權具有形成權之性質，並具有物權之效力，基地承租人即取代拍定人成為買受人，出賣人負有與該基地承租人訂立買賣契約之義務。
查系爭判決1主文第3項部分既已確認沈福勝就系爭土地1有優先承買權，已如前述，而上開優先承買權既具有物權之效力，被告須依據系爭確認訴訟之確定判決結果憑辦後續程序，而未依原告所請通知其繳足價金並核發權利移轉證書予原告，並無違誤。
是以，原告主張系爭判決1之效力不及於伊，進而否認沈福勝對系爭土地1之優先承買權存在，洵據無據，並無足取。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分於法並無不合，原告徒執前詞，訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 黃玉鈴
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