臺北高等行政法院行政-TPBA,105,訴,1407,20180329,1

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1407號
107年3月8日辯論終結
原 告 遠雄建設事業股份有限公司

代 表 人 湯佳峯（董事長）

原 告 遠雄營造股份有限公司

代 表 人 孫寧生（董事長）

共 同
訴訟代理人 絲漢德 律師
陳鴻儀 律師
劉明芳 律師
被 告 新竹市政府
代 表 人 林智堅（市長）
訴訟代理人 蘇文彬
賴建成
李嘉倫
上列當事人間建築法事件，原告不服內政部中華民國105 年7 月25日台內訴字第1050039229號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴及追加之訴均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。

本件原告起訴時原聲明：「訴願決定及被告105 年2 月26日府工建字第1050041163號處分應予撤銷。」

（參本院卷一第17頁）嗣於民國107 年2 月27日具狀追加變更聲明為：（一）先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

（二）備位聲明：⒈被告應給付原告遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄建設公司）新臺幣（下同）9 億9944萬7000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

⒉被告應給付原告遠雄營造股份有限公司（下稱遠雄營造公司）4698萬2862元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息（參本院卷二第208 至214 頁），被告並無異議而為本案言詞辯論（參本院卷二第219 至226 頁），爰依前揭規定予以准許。

二、事實概要：緣訴外人恒嘉實業公司於79年間就新竹市明湖段500 及500之1 地號土地（下稱系爭土地），向內政部及被告提出「新竹華城山坡地整體開發計畫案」之申請，經內政部於79年間同意備查，被告於80年間核准開發。

嗣原告遠雄建設公司取得該開發案內R 區之丙種建築用地，並經內政部以82年3 月24日台（82）內營字第8272197 號函同意「新竹華城山坡地整體開發變更計畫案」（下稱系爭開發計畫案），容許建蔽率12％，容積率160 ％，開發計畫規定建築型態為「13層樓集合住宅」（下稱系爭建案）。

嗣因系爭土地重測，原告遠雄建設公司向被告提出「新竹華城山坡地整體開發計畫」變更內容對照表（下稱系爭對照表），申請將系爭建案變更為多層之集合住宅。

經被告函詢內政部，內政部以102 年3 月29日內授營綜字第1020131699號函（下稱內政部102 年3 月29日函）復略以：「……本案依據卷附資料所示，尚無涉及前開管制規則第22條第1項各款規定，申請人得依同條第2項規定製作變更內容對照表送請貴府（即被告）備查，如經貴府審認同意備查，申請人得依備查後之變更開發計畫申請建築。」

被告遂以102 年7 月1 日府工建字第1020312208號函（下稱被告102 年7 月1 日函）同意備查系爭對照表，並送經台灣省土木技師公會評估「可開發」後，核發102 年府工建字第00423 號建造執照（地上27層、地下4 層、2 幢、3 棟、257 戶，下稱系爭建照）予當時之起造人即原告遠雄建設公司。

其後，經民眾陳情系爭建案高度適用法令疑義，被告原函復合法無疑在案，惟嗣經內政部營建署（下稱營建署）函復建築技術規則建築設計施工編（下稱建技規則施工編）第268條第1項規定之適用疑義後，被告遂以103 年10月27日府工建字第1030190848號函（下稱被告103 年10月27日函）請系爭建案設計人即原大聯合建築師事務所（下稱原大事務所）依據營建署函示辦理變更設計作業程序（副本抄送原告）。

嗣後，被告就相關疑義再次函詢內政部，內政部乃以104 年4 月14日內授營綜字第1040805085號函（下稱內政部104 年4 月14日函）再次闡釋建築物高度應依建技規則辦理，被告復以104 年5 月13日府工建字第1040072639號函（下稱被告104 年5 月13日函）請原大事務所依據內政部函示辦理變更設計作業程序（副本抄送原告）。

其後，被告復再請示內政部，經內政部以104 年7 月24日內授營綜字第1040811775號函（下稱內政部104 年7 月24日函）復後，被告即以104 年10月12日府工建字第1040153240號函（下稱104年10月12日函）、104 年11月16日府工建字第1040167895號函（下稱104 年11月16日函）請原告遠雄營造公司暫緩施工。

因原告遠雄營造公司並未停止施工，被告即以105 年2 月22日府工建字第1050035480號函勒令原告遠雄營造公司停工，復以105 年2 月26日府工建字第1050041163號函（下稱原處分）命原告遠雄營造公司辦理變更設計及相關手續，原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

（一）系爭開發計畫於102 年間之變更，符合區域計畫法與行為時管制規則之規範，是被告認此部分存有違反建築法第58條第2款之情形，顯有錯誤：１、依內政部99年4 月28日內授中辦地字第0990724133號令修正發布之非都市土地使用管制規則（下稱管制規則），其中有關修正第22條第1項第2款「增加全區土地使用強度」部分，於修正說明欄明示：「第二款係指增加原核准開發計畫全案總樓地板面積、建築用地面積及其建蔽率與容積率、公共設施可容納之人口數。」

是以，內政部就「增加全區土地使用強度」部分，已明確指出為增加原核准開發計畫全案⑴總樓地板面積、⑵建築用地面積、⑶建蔽率、⑷容積率、⑸公共設施可容納之人口數。

而依系爭對照表可知，系爭建案申請變更開發許可並未涉及總樓地板面積、建築用地面積、建蔽率、容積率及公共設施可容納人口數之狀況下所為之變更，故自非該款所稱「增加全區土地使用強度」之變更。

再者，學理上所謂「土地使用強度」，係指「一塊基地上建築體積之大小，附近留設空地之多寡，以及在此基地上活動空間之綜合狀況。

此一綜合狀況是該基地人口密度、建蔽率、容積率、留設空地比率以最小基地面積限制之具體表現，透過對此五者之管制，即可管制基地發展強度。」

是以，土地使用強度所指涉者，實為該基地範圍內人與土地間之利用比值，亦即於該基地範圍內「環境利用容受力」之問題。

而「環境利用容受力」所考量者，為此一基地內之容納人口、居住密度、每人平均居住樓地板面積及公共設施服務水準等，此乃行為時管制規則第22條第1項所列舉3 款事由之管制標的。

再參酌臺灣省政府地政處86年10月8 日（86）地四字第59096號發布之「山坡地開發建築管理辦法」第17條免辦理變更許可規定處理原則，就該條文所稱「不增加土地使用強度」釋義，係指：⑴不得增加原開發許可之全案總樓地板面積。

⑵不得增加原開發許可之住宅用地面積及其建蔽率、容積率。

⑶不得增加原開發許可之公共設施可容納之人口數。

上開辦法第17條規定雖已於92年修正時刪除，然此處理原則就不增加土地使用強度之定義解釋，仍可供行為時管制規則第22條有關「增加全區土地使用強度」之理解。

依此可知，土地使用強度確實不包括建築高度。

又系爭開發計畫於102 年間申請變更時，僅為樓層高度調整，此一變更設計雖涉及樓層數之變動，惟就變更原因言，乃原告為保留大量綠地，並將基地內景觀設施與休憩農場結合原有登山步道，而營造多樣生態及友善空間，故提出樓層變更設計，然原開發地號及範圍均不變，且僅調整L 、R 區建築型態，總樓地板面積維持不變，亦未變更住宅用地面積、容積率及建蔽率，不涉及行為時管制規則第22條第1項各款所定事由，故原告依行為時管制規則第22條第2項規定，提出系爭對照表備查，並無違誤。

２、被告同意備查系爭對照表後，原應依一般申請建造執照流程審查即可，然被告卻以嚴格標準檢視，另於一般建造執照申請審查流程外，多次召開審委會進行實質審查，益證系爭建案就樓層變更之申請，確實係經被告審酌後始為同意，其程序合法性自無疑義。

再參酌內政部104 年4 月14日函及87年10月9 日台內營字第8772997 號函釋意旨可知，系爭建案於經法定變更程序後，即應以變更後備查之計畫內容為準。

而系爭對照表既經被告收受，並於102 年7月1 日函復同意備查，則其內容及相關附件即已成為開發計畫內容之一部，足見系爭建案之樓層變更無違區域計畫法之相關規定。

（二）系爭建案之樓層高度係據系爭開發計畫所定，屬建技規則施工編第268條第1項除外規定之情形，被告謂此部分有違反建築法第58條第7款之規定，亦屬有誤：１、依建技規則施工編第268條第1項之規定及參酌內政部90年8 月27日（90）台內營字第9085138 號函內容可知，倘開發計畫就建築物之高度上限另有規定者，即不受建技規則施工編第268條第1項所訂公式限制，而係依開發計畫書內容而定。

又系爭開發計畫既經新竹市非都市土地開發審查會委員會（下稱審委會）於102 年5 月21日同意備查，且原告所提出予被告之系爭對照表，附有擬變更之樓層示意圖為27層，另參酌被告於102 年3 月11日向內政部函詢之內容及後續3 次審委會中多次就變更後之高度（即27樓，高96公尺）為討論等情，均可佐證系爭建案之變更係經被告審議通過，則其高度標準自應適用建技規則施工編第268條第1項之除外規定，不受該條公式之限制。

２、系爭建案除依一般申請建造執照之流程審查外，被告更兼顧整體性，延續系爭開發計畫變更之審查，同時亦由相同人員組成之審委會3 次充分討論，方核發系爭建照。

何況，系爭建案原為配置6 棟之四拼集合住宅，後經變更開發許可降低建蔽率，嗣本次變更則未再就建蔽率、容積率等土地利用強度方面再為變更，而係透過樓層高度調整（高度調整為96公尺；

13層調整為27層），減少建築物棟數（6 棟減為2 棟），集中配置後，營造對周邊區域更為安全、友善之環境。

再者，系爭建案依規定於建築配置位置進行22處地質鑽孔調查分析，確認本基地為一平整台地屬原土級配層，土壤N 值甚佳，平均達20以上，地質結構良好，承載力度強絕對安全無虞，棟數集中減少後，縮減開挖整地區域面積，降低對地形地貌之擾動，有益山坡地邊坡穩定性及安全性，可使地下層構造集中。

且原告將筏式基礎版進一步連結樁徑200 至250 公分基樁，打入地表以下30至40公尺深N 值更好之岩盤處，再以高於規定之耐震要求280 gel 提升至336gel（高於法令標準1.2 倍的耐震強度），提升系爭建案基礎與結構安全標準，並經過結構外審通過。

是以，系爭建案確實安全無虞。

（三）系爭建案既無違反區域計畫法或建築法情事，並經被告核發系爭建照在案，則系爭建照即屬合法之行政處分，原告取得系爭建照後，投入大筆資金、人力依建築圖說進行營建工程，過程中亦無行政程序法第119條所列信賴不值得保護之情形存在。

準此，原告既依被告所核發之系爭建照興建系爭建案，自應受信賴保護原則之保障，然被告竟在無任何證據足以證明系爭建案存有違法情事狀況下，即遽令停工、變更設計，實質上阻斷建造執照之效力，顯然有違信賴保護原則，致原告遠雄建設公司受有9 億9944萬7000元之損害；

原告遠雄營造公司則受有4698萬2862元之損害。

為此，爰備位依行政訴訟法第7條、類推適用行政程序法第126條、第120條之規定附帶提起損失補償之訴等語。

並請求判決：1.先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

2.備位聲明：⑴被告應給付原告遠雄建設公司9 億9944萬7000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

⑵被告應給付原告遠雄營造公司4698萬2862元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。

四、被告抗辯略以：

（一）原處分之依據為建築法58條第2款及第7款之規定：１、依行為時管制規則第22條、建技規則施工編第164條之1、第268條等規定，可知建築物高度除依都市計畫法或區域計畫法有關規定許可者，從其規定外，不得高於法定最大容積率除以法定最大建蔽率之商乘三點六再乘以二。

而內政部87年7 月29日台內營字第8772391 號函（下稱內政部87年7 月29日函）釋亦重申該條所稱「法定最大容積率」及「法定最大建蔽率」之定義，在非都市土地地區係指管制規則第9條第1項第1款至第9款所規定之容積率及建蔽率（並非指開發計畫中之容積率與建蔽率）。

準此，因系爭土地為丙種建築用地，其法定建蔽率為40％、法定容積率為120 ％，如未有依都市計畫法或區域計畫法有關規定許可之例外情形，系爭建案高度原則上應依該公式計算，亦即建築高度限制最高為21.6公尺（120 ％/ 40％3.6 2 ）。

惟因內政部前以82年3 月24日台（82）內營字第8272197 號函同意系爭開發計畫案，容許開發計畫之建築型態為「13層樓集合住宅」，該層數參照建技規則施工編第164條之1 規定（地面一層至高為4.2 公尺，其餘樓層至高為3.6 公尺），至高得興建47.4公尺（4.2 ＋3.6 12），此即建技規則施工編第268條第1項之例外規定。

２、原告於102 年1 月23日提出申請，擬將系爭建案之建築型態，依86年12月26日增訂之建技規則施工編第268條第1項規定之公式檢討，由原開發許可之「13F 集合住宅」申請變更為「多層集合住宅」，建築物高度達96公尺。

經被告審認涉及建築技術規則法令適用條件及山坡地開發之建築物配置與環境景觀影響層面，係屬內政部權責，遂函請內政部釋示，經內政部以102 年3 月29日函復，被告遂依上開函復內容辦理，請原告製作變更內容對照表送予被告。

其後，被告旋召開「新竹華城山坡地整體開發計畫」開發許可案－新竹市明湖段500 、500 之1 地號住宅大樓新建工程規劃設計審議報告書會議，向非都市土地開發審議小組進行報告備查。

３、然而，揆諸系爭對照表第7 頁所載，可知系爭對照表之申請變更理由及變更內容，係擬將其樓層管制回歸建技規則施工編第268條第1項規定辦理，則依該條公式計算高度應為21.6公尺，惟系爭對照表所檢附之「變更後建築型態示意圖（R 區）」圖示則為27層樓，此係因原告102 年1月23日申請書及所附對照表套用建技規則施工編第268條第1項公式計算時，以開發計畫之建蔽率12％、容積率160 ％計算（實則應以法定建蔽率40％、法定容積率120 ％計算），致被告以102 年3 月11日函詢內政部時誤載：「……由原開發許可標註之『13F 集合住宅』申請變更為『多層集合住宅』因建蔽率12％，容積率160 ％，若依建築技術規則高度檢討，建築物高度將可達96公尺……」等語，嗣並經被告以102 年7 月1 日函同意備查，復核發系爭建照在案。

據上，系爭建照所載系爭建案建築物高度96公尺部分，已違反建技規則施工編第268條第1項規定，且不合於系爭對照表之申請變更理由及變更內容，自屬妨礙區域計畫。

４、系爭建案之基地位於山坡地，基地前後院高差達15公尺以上，涉及安全且影響層面廣泛，被告曾以103 年10月27函通知原告所委任之原大事務所辦理變更設計，斯時原告之實際工程尚未施工，嗣被告以104 年5 月13日函再次通知原告辦理變更設計，原大事務所仍表示拒絕辦理變更設計，是被告依法以原處分命原告為系爭建案之變更設計，適法有據。

（二）系爭建案之高度並未進行實質審查，且行為時管制規則第22條第2項之備查程序不得作為變更高度之依據：依內政部102 年3 月29日函釋，可知原告依行為時管制規則第22條第2項規定送請被告備查，並無召開審委會審查之必要性，故被告於102 年5 月21日召開之會議僅為向非都市土地開發審議小組進行報告備查，並未對本案進行實質審查。

至被告雖召開3 次關於系爭建案工程規劃設計審議報告書之會議，惟此僅為進行開發影響層面規劃設計內容之審查，因考量本案未位於都市計畫內，無法進行都市設計審議，遂由非都市土地開發審議小組進行設計審議，性質類似都市設計審議會議，與審委會實質審查定位完全不同。

況且，原告所送之書圖文件僅有18頁，完全不符合非都市土地變更開發計畫所應具備之書圖文件，再參酌營建署103 年10月9 日營署建管字第1032918061號函所載「本案開發計畫調整依管制規則規定主要係就土地使用項目、強度予以備查，並未含建築高度」，可知備查之程序不得作為變更高度之依據等語。

並請求判決駁回原告之訴。

五、本件事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有訴願決定、內政部82年3 月24日台（82）內營字第8272197 號函、被告102 年3 月11日府工建字第1020027510號函（下稱102年3 月11日函）、內政部102 年3 月29日函、營建署103 年8 月12日營署建管字第1030048421號函、103 年10月9 日營署建管字第1032918061號函、系爭對照表、被告103 年10月27日函、104 年5 月13日函、104 年10月12日函、104 年11月16日函、105 年2 月22日函、原處分、被告102 年7 月1日函、內政部104 年4 月14日函、104 年7 月24日函、系爭建照在卷可稽（參原處分卷第3 至13頁、第14至15頁、第21至22頁、第28至29頁、第30至31頁、第33至34頁、第38至45頁、第52頁、第53至54頁、第55頁、第56頁、第57至58頁、第63至64頁、本院卷一第153 頁、第142 至143 頁、第144至145 頁、第141 頁），自堪信為真實。

是以，本件兩造之爭點為：被告依建築法第58條第2款、第7款規定命原告變更設計，有無違誤？原告依行政訴訟法第7條、類推適用行政程序法第126條、第120條之規定附帶請求損失補償，有無理由？

六、本院之判斷：

（一）先位之訴部分：１、按「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。

變更之程序亦同。

其管制規則，由中央主管機關定之。」

「區域土地應符合土地分區使用計畫，並依下列規定管制：……二、非都市土地：指都市土地以外之土地；

其使用依本法第十五條規定訂定非都市土地使用管制規則管制之。」

區域計畫法第15條第1項及其施行細則第10條第1項第2款分別定有明文。

由此可知，於區域計畫實施後，該區域之土地使用，係由縣市政府依區域計畫法第15條授權訂定之管制規則予以管制。

又依上開規定授權訂定之行為時管制規則第22條第1項、第2項規定：「區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有變更下列各款情形之一者，應依第十三條至第二十條規定申請變更開發計畫：一、增、減原經核准之開發計畫土地涵蓋範圍。

二、增加全區土地使用強度。

三、變更原開發計畫核准之主要公共設施或公用設備。

（第2項）前項以外之變更事項，經目的事業主管機關認定未變更原核准興辦事業計畫之性質，申請人應製作變更內容對照表送請直轄市、縣（市）政府備查，並由直轄市、縣（市）政府通知申請人，並副知目的事業主管機關及區域計畫擬定機關。」

且揆諸99年4 月28日修正公布之行為時管制規則第22條第2項之修正理由記載：「因現行條文對於變更開發計畫未明確界定，致申請人取得開發許可後，於後續建築執照階段，常有案名、申請人、地籍測量或分割誤差及開發期程調整等，涉及開發計畫內容變更，雖其變更幅度不大，惟仍需依本規則規定程序辦理變更開發計畫，申請人迭有反映審議程序冗長，影響投資商機，此非開發許可之原意，爰修正第一項規定，並增訂第二項規定」等語，可知管制規則第22條於99年4 月28日修正前，並無第2項得以變更內容對照表送請直轄市、縣（市）政府備查之途徑，嗣因「申請人迭有反映審議程序冗長，影響投資商機，此非開發許可之原意」，方增訂第2項規定。

易言之，行為時管制規則就開發計畫變更之內容，係區分如涉及第1項各款所定事項變更，應依管制規則重新申請變更開發計畫，否則基於行政效率考量，僅須提出變更內容對照表備查即可。

２、次按行為時管制規則第22條第1項第2款於99年4 月28日修正發布之修正理由記載：「有關修正第一項第一款至第三款需辦理變更開發計畫之規定，說明如次：……（二）第二款係指增加原核准開發計畫全案總樓地板面積、建築用地面積及其建蔽率與容積率、公共設施可容納之人口數」等語，可知該款所稱之「增加全區土地使用強度」，並未包括增加建築樓層數及高度，此觀被告曾以102 年3 月11日函詢內政部，經內政部102 年3 月29日函復略以：「……今申請人計畫於建築基地面積、建蔽率、容積率及總樓地板面積不變下，依土地重測後土地面積申請建築並調整樓層數由原『13F 集合住宅』變更為『多層集合住宅』，因土地重測致使土地面積增加，如無超出原核准土地範圍，……有關增加土地使用強度係指增加建築基地面積、建蔽率、容積率及總樓地板面積，不含建築樓層數及高度。

有關開發計畫之建築型態、建築配置，於開發許可階段係屬規劃構想，供區域計畫委員會審議瞭解空間規劃構想。

本案依據卷附資料所示，尚無涉及前開管制規則第22條第1項各款規定，申請人得依同條第2項規定製作變更內容對照表送請貴府備查，如經貴府審認同意備查，申請人得依備查後之變更開發計畫申請建築。

……」等語即明（參原處分卷第28至29頁）。

再參酌內政部於105 年11月28日修正發布之管制規則第22條第1項第2款規定：「區域計畫擬定機關核發開發許可或開發同意後，申請人有下列各款情形之一，經目的事業主管機關認定未變更原核准興辦事業計畫之性質者，應依第十三條至第二十條規定之程序申請變更開發計畫：……二、增加全區土地使用強度或建築高度。

……」及其修正理由載明：「考量實務上變更內容如涉及區內建築高度之調整，致影響公共視野景觀品質或原核准之整體景觀風貌，其變更仍應依第十三條至第二十條規定之程序辦理，爰修正第一項第二款規定」等語，益證原行為時管制規則第22條第2款所稱之「增加全區土地使用強度」，並未包括「建築高度」，方於105 年11月28日修正時，於第2款之「增加全區土地使用強度」後加列「建築高度」。

是以，堪認行為時管制規則第22條第1項第2款所謂「增加全區土地使用強度」，確實未包括「建築高度」無訛。

３、再按建築法第58條規第2款、第7款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；

必要時，得強制拆除：……二、妨礙區域計畫者。

……七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」

此規定乃為避免建築物之興建，有該條所規定之情事發生，影響公益，故明定建築物在施工中，主管建築機關發現有上揭情事者，即應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改。

又該條文所規定之「修改」，依其文義解釋為修正更改，倘已核發建造執照或雜項執照者，如何「修改」，解釋上亦應包括該執照之「變更設計」，始得予以修改之。

且該條規定之適用，並不侷限於「未按圖施工或無照施工」之情形。

實則，原核發建造執照之行政處分，倘屬違法，主管建築機關本得依行政程序法第117條規定撤銷之，惟建築法第58條特別明定建築物施工中，發現有該條所規定之情事，即應命停工、修改，其規範意旨無非係本於比例原則之考量，亦即倘得停工、修改（包含變更設計之修改）即得達到回復合法狀態之行政目的，自無須採取對人民損害最大之撤銷原核發建造執照之手段，此時主管建築機關依法命停工、修改，即屬適法有據（最高行政法院103 年度判字第324 號判決參照）。

又建技規則施工編第164條之1第1項第4款、第3項規定：「（第1項）住宅、集合住宅等類似用途建築物樓板挑空設計者，挑空部分之位置、面積及高度應符合左列規定：……四、同一戶空間變化需求而採不同樓板高度之複層式構造設計時，其樓層高度最高不得超過四．二公尺。

……（第3項）住宅、集合住宅等類似用途建築物未設計挑空者，除有第一項第四款情形外，地面一層樓層高度不得超過四‧二公尺，其餘各樓層之樓層高度均不得超過三‧六公尺。」

同編第268條第1項規定：「建築物高度除依都市計畫法或區域計畫法有關規定許可者，從其規定外，不得高於法定最大容積率除以法定最大建蔽率之商乘三點六再乘以二，其公式如左： 法定最大容積率H ≦────────×3.6×2 法定最大建蔽率再者，所謂「法定最大容積率」及「法定最大建蔽率」，依內政部87年7 月29日函釋（參原處分卷第32頁），業已明確指明該條所稱「法定最大容積率」及「法定最大建蔽率」之定義，在非都市土地地區係指管制規則第9條第1項第1款至第9款所規定之容積率及建蔽率（並非指開發計畫中之容積率與建蔽率）。

是以，建築物高度，原則應依上開公式及「法定」容積率與「法定」建蔽率計算，惟如建築物高度曾依都市計畫法或區域計畫法有關規定許可者，則例外從其規定。

４、經查，恒嘉實業公司於79年間就系爭土地向內政部及被告提出「新竹華城山坡地整體開發計畫案」之申請，經內政部於79年間同意備查，被告於80年間核准開發。

嗣原告遠雄建設公司取得該開發案內R 區之丙種建築用地，並經內政部以82年3 月24日台（82）內營字第8272197 號函同意系爭開發計畫案，容許建蔽率12％，容積率160 ％，開發計畫規定建築型態為「13層樓集合住宅」等情，業如前述，且為兩造所不爭執，應可認定。

５、次查，原告遠雄建設公司係於102 年1 月23日向被告提出將系爭開發計畫案由「13F 集合住宅」變更為「多層集合住宅」之申請書，此有該申請書附卷可稽（參本院卷一第451 至453 頁）。

而揆諸該申請書說明欄業已記載：「四、依內政部82.03.24之核定「變更計畫說明書」P-61〔附表十五〕分區建築內容及土地使用強度表之建築型態欄L區及R 區分別為『12F 、13F 集合住宅』申請更正為『多層集合住宅』，其允建高度及層數請准回歸『建築技術規則』設計施工編第十三章山坡地建築之規定辦理，茲說明如下：……3.查『建築技術規則設計施工編』第十三章山坡地建築已於86.12.26公告實施，有關坡度限制、擋土牆退縮、擋土牆高度、人行道退縮、地下開挖率及建築物高度…等已有詳細規定，依該章第268條規定：建築物高度除依都市計畫法或區域計畫法有關規定外，不得高於法定最大容積率除以法定最大建蔽率之商乘三點六再乘以二。

……」等語（參本院卷一第452 頁），且原告提出之系爭對照表第7 頁關於申請變更理由亦說明：「一、申請變更理由……L 區及R 區依原計畫核定之使用強度為建蔽率12％，容積率160 ％，其容許建築高度為12/13 樓之集合住宅，與現行之『建築技術規則』第268條之樓高管制方式有所差異，……故擬變更住宅L 區/R區之建築型態由原計畫之『12F/13F 集合住宅』變更為『多層集合住宅』，將其樓層管制回歸至現行『建築技術規則建築設計編』第13章山坡地建築第268條規定。」

（參原處分卷第43頁）足見原告申請變更之理由係擬將其樓層管制回歸建技規則施工編第268條規定辦理。

惟原告遠雄建設公司所取得者為該開發案內R 區之丙種建築用地，倘依行為時管制規則第9條第1項第3款規定，法定最大建蔽率應為40％、法定最大容積率應為120 ％，以前揭公式計算建築物高度限制原應為21.6公尺，但系爭對照表所附「變更後建築型態示意圖（R 區）」圖示則為27層樓（參原處分卷第44頁），此乃因原告102 年1 月23日申請書及所附對照表套用上開第268條公式計算時，係以開發計畫之建蔽率12％、容積率160 ％計算，而未注意建技規則施工編第268條第1項所謂之法定建蔽率、法定容積率，係指管制規則第9條第1項第3款規定之建蔽率、容積率，致原告誤認其可將系爭建案由13層集合住宅變更為27層集合住宅。

又被告固然以102 年7 月1 日函同意備查原告所提出之系爭對照表，惟如前所述，原告依行為時管制規則第22條第2項提出系爭對照表送請被告備查，被告就原告所提出之系爭對照表有無行為時管制規則第22條第1項第1 至3 款所規定應申請變更開發計畫之內容審究，倘非屬行為時管制規則第22條第1項第1 至3 款規定之內容，即得依行為時管制規則第22條第2項規定之備查程序為之。

而觀諸系爭對照表所述，建築物高度非行為時管制規則第22條第1項各款所示之範圍，故被告以102 年7 月1 日函同意備查，並無違誤。

至於系爭建案之建築物高度是否合於建築法規，乃屬建造執照之審查範圍，此觀內政部102 年3 月29日函說明欄四已載明：「申請人申請建築，除應依核准之土地使用項目、強度規定辦理外，應依建築相關法規辦理。

有關申請調整建築物高度影響建築配置與環境景觀層面等疑義，應於申請建造執照時，由主管機關依建築法規或環境影響評估法規（超高建築物）詳以審議妥處。」

（參原處分卷第29頁）及審委會102 年5 月21日會議紀錄決議（二）記載：「本次變更內容涉及開發影響層面，其後續相關實質規劃設計部分，包括開發設計構想、建築物配置計畫、建築物色彩、量體造型、開放空間留設及人車動線、景觀植栽配置及防災計畫等相關項目，於申請建造執照前，送交本委員會審議。」

（參本院卷一第109 至111 頁）即明。

是以，縱被告以102 年7 月1 日函同意備查原告所提出之系爭對照表，但系爭對照表之內容是否符合建築相關法規，仍應於申請建造執照階段予以審查，尚非被告備查系爭對照表後，即不問該對照表之內容是否合於建築相關法規，即應概予准許核發建造執照。

再者，被告固於102 年7 月4 日、8 月7 日、9 月11日召開3 次審委會，惟斯時被告已備查系爭對照表在案，故上開3 次審委會縱有討論建築物高度之問題，亦屬發給建造執照前之審查階段，益證被告於備查系爭對照表階段，並未實質審議系爭建案建築物高度之問題。

因此，原告主張系爭對照表既經被告同意備查，且經實質審議，則該對照表之內容即屬系爭開發計畫案之一部分，而前開對照表附有擬變更之樓層示意圖為27層，故此部分變更自為建技規則施工編第268條第1項之除外規定，不受該條公式之限制等語，即非可採。

６、再查，原告係於102 年5 月3 日申請建造執照，被告則分別於102 年7 月4 日、8 月7 日、9 月11日召開3 次審委會審查。

又揆諸該3 次審委會會議紀錄所載（參本院卷一第114 至133 頁），雖有就系爭建案建築物高度為討論，然觀諸其中102 年8 月7 日審委會議紀錄關於出席委員意見部分第17點及第30點分別記載：「本案法定建蔽率12％，其本意應為低密度開發配置與設計，而非集中設計後大挖大填，請說明法定建蔽率12％原因。」

「建築技術規則建築設計施工編第268條建築物高度部分，請檢附建蔽率12％之佐證資料供參。」

（參本院卷一第121 、122 頁）可知審委會就建築物高度應如何計算，受到系爭對照表所載之建蔽率12％、容積率160 ％之影響，容未注意建技規則施工編第268條第1項所謂之法定建蔽率、法定容積率，係指管制規則第9條第1項第3款所規定之建蔽率、容積率，因而就原告所提出之規劃設計審議報告書內容，原則上同意通過，嗣被告並於102 年12月31日核發系爭建照。

然而，依內政部82年3 月24日核准之系爭開發變更計畫書、圖，及經備查之系爭對照表，均未明示建築物具體高度，則被告對於原告建造執照之申請，自應依其所提申請書、工程圖樣及說明書，就其欲申請建造之建築物，是否符合開發許可，有無妨礙區域計畫及違反相關建築法規或開發許可等，依法審查。

原告雖主張其已依區域計畫法有關規定申請變更，且被告亦已備查系爭對照表，並回歸建技規則施工編第268條公式計算高度，以R 區土地原核定之建蔽率12% 、容積率160%，計算得出限制高度應為96公尺（計算式：160 ％/12 ％3.6 2=96）云云。

惟無論系爭開發變更計畫或系爭對照表，其內均無建築物高度之規定，原告主張建築物高度業依區域計畫法規定許可變更，已屬乏據；

且以本案建築物因坐落土地為非都市土地之丙種建築用地，其法定建蔽率為40％、法定容積率為120％，依建技規則施工編第268條公式計算，其高度限制最高為21.6公尺（120 ％/40 ％3.6 2 ），縱依內政部82年3 月24日系爭開發變更計畫審議通過之書、圖建築型態為「13層樓集合住宅」，參照建技規則施工編第164條之1 有關地面一層至高為4.2 公尺，其餘樓層至高為3.6公尺之規定，本案建築物之高度亦僅得為47.4公尺（4.2＋3.6 12）。

據此，系爭建照核准系爭建案之建築物高度為96公尺，確實違反建技規則施工編第268條第1項之規定，且該高度部分亦不合於系爭對照表之申請變更理由，且與原開發計畫之內容不符，確屬妨礙區域計畫無訛。

從而，被告依建築法第58條第2款、第7款之規定命原告變更設計，於法即無不合。

原告主張原處分違法，應予撤銷，洵非有據。

（二）備位之訴部分：本件原告另主張系爭建照為合法之行政處分，伊已投入大筆資金、人力依建築圖說進行營建工程，詎被告竟遽令停工、變更設計，致原告遠雄建設公司、遠雄營造公司分別受有9 億9944萬7000元、4698萬2862元之損害。

為此，爰備位依行政訴訟法第7條、類推適用行政程序法第126條、第120條之規定附帶請求被告負損失補償之責任等語。

惟按行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」

其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟利益，蓋因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定的前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費所為之規範。

故當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。

本件原告先位請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回，已如前述，則難逕認被告命原告變更設計，違法侵害原告權利，故原告本無從依行政訴訟法第7條規定，合併請求損害賠償或其他財產上給付。

況且，所謂得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，係指在原撤銷訴訟或課予義務訴訟中，因行政處分違法，致處分之相對人受有損害，即得在該撤銷訴訟或課予義務訴訟中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。

然而，所謂預備訴之合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而對相同被告提起理論上不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由判決之訴之合併而言。

故先位之訴有理由，為就後位（備位）之訴裁判的解除條件；

先位之訴無理由，為就後位之訴裁判的停止條件。

換言之，於合併審理後認先位之訴有理由者，即無庸就後位之訴為判決；

認先位之訴無理由者，即應就後位之訴為判決，同時駁回先位之訴，兩者均無理由時，則併予駁回（最高行政法院105 年度判字第482 號判決要旨參照）。

本件原告雖主張依行政訴訟法第7條之規定合併請求，然其卻係以「備位」聲明之方式獨立請求，經審判長當庭闡明後（參本院卷二第220 至221 頁），仍未為訴之變更，故原告備位請求核與行政訴訟法第7條之規定亦有不合。

準此，原告備位依行政訴訟法第7條、類推適用行政程序法第126條、第120條之規定附帶請求被告負損失補償之責任云云，亦無理由，應併予駁回。

七、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告依建築法第58條第2款、第7款規定以原處分命原告變更設計，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告先位訴請判決撤銷訴願決定及原處分；

備位請求被告分別給付原告遠雄建設公司、遠雄營造公司9 億9944萬7000元、4698萬2862元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息，均無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及原告請求被告提出審委會102 年7 月4 日、8 月7 日、9 月11日之會議錄音檔，及被告處理違反建築法第58條之其他案件資料，經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，爰附此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴及追加之訴均為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 吳坤芳
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
書記官 張正清