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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1438號
106年1月19日辯論終結
原 告 吳家登
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 謝勝隆 律師
上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院中華民國105年8月16日105年度重訴字第220號裁定移送本院，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告主張其所有坐落桃園市桃園區大林段652-1地號土地（下稱系爭土地），不合乎公用地役之要件，非為既成道路，起訴請求確認原告所有系爭土地非為既成道路等情，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以無管轄權為由，以民國105年8月16日105年度重訴字第220號裁定移送本院審理。
二、本件原告主張：㈠原告於103年8月26日，取得系爭土地（附註：此652-1地號乃是合併652地號後再行分割之土地）。
取得之初，同段649、650、651、597地號土地並未興建住宅。
同段581至594地號以及654、655地號土地則已經興建房屋完成逾35年。
故而原告所有之同段652地號土地已經建立公共地役權，屬於既成道路，原告並不爭執。
惟系爭土地並未提供地役權給訴外人隆陞建設有限公司（下稱隆陞公司）興建中的649、650、65 1、597地號土地。
因為建築線之取得，不管道路寬度多少，若足4米則夠，所以桃園市桃園區樹林八街計畫道路寬度為7米，現況卻是有13米寬。
因此，系爭土地得免提供給已經完成建築之住戶使用。
樹林八街單號有6.5米可供通行。
故而系爭土地非屬於既成道路。
㈡系爭土地並未提供給訴外人隆陞公司興建之649地號等土地通行之必要，得通行同段599地號等土地。
再者，通行之初土地所有權人並無阻止之情事，原告於取得產權後即告知被告，從未提供地役權給隆陞公司，所以並不符合。
試問該工地才興建完成，如何符合年代久遠之定義？再論被告謂「若有2個門牌以上，亦視同既成道路」此土地對應之649等地號土地，一直都是空地，從未有門牌。
所以被告乃是為了圖利隆陞公司所提的似是而非言論。
㈢按憲法第15條，關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。
原告之系爭土地亦依法繳交地價稅，並未享受免稅之優惠。
被告草率認定系爭土地為既成道路，此「行政裁量權」與憲法競合時，自然失效。
㈣綜上，聲明求為判決請求：⒈確認系爭土地公用地役關係不存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠就「程序」事項而言：⒈因原告起訴請求之「確認系爭土地非為既成道路」乙項，如其意在確認該項「消極事實」之存在，則參照行政訴訟法第2條第1項規定，顯該法所認得提起確認訴訟之「標的」當以公法上之行政處分或法律關係為是，故原告若以確認上開「消極事實」為其目的，此自與上開法文不合，當非適法。
⒉惟若原告起訴之真意乃指確認被告認定系爭土地為既成道路範圍之確認性質行政處分（按指本院卷18頁所示原告「嚴正聲明書」內提及之被告工務局104年12月7日桃工養字第1040054789號函）為無效，則行政訴訟法第6條第3項亦謂：「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」
之規定，既就上開「認定屬既成道路」之行政處分，原告若認對其不利，本得或可得提起撤銷訴訟以資救濟，然竟捨此不為，而仍提起本件確認訴訟，此時，顯違上開限制法文，亦屬違法。
⒊又即便原告起訴所求，乃指「確認系爭土地上之公用地役關係不存在」，則參照行政訴訟法第2條第3項規定，原告既已就上開認定處分聲明不服，當已在救濟之途，此時，除依上開法文為不適法外，亦難認有所謂之提起確認訴訟利益之存在，自應駁回其訴。
㈡就「實體」事項而言：⒈參照司法院釋字第400號解釋理由書，自接獲原告104年8月28日聲明書聲明其就系爭土地之排他權利（指否認為既成道路且從未供地役通行權予他人或公眾）後，被告隨即邀集原告、桃園市桃園區公所、桃園市桃園地政事務所等相關機關，於同年10月27日，於現場進行會勘期以實地走訪周邊民眾方式探求事實（其會勘結論事後亦已發文送達原告），並蒐集現場周邊土地之歷年航照圖、附近住戶之戶口設籍資料、鄰近（71年間建造完成）建物之登記謄本及建築使用執照、102年間台灣金融資產服務股份有限公司（下稱金服公司）公開標售系爭土地之公告等項資料後，遂再以被告工務局104年12月7日桃工養字第1040054789號函覆原告：⑴系爭土地位於樹林八街計畫道路範圍並已開闢而為公眾必要通行性之道路。
⑵樹林八街道路於71年間即有之，現地有多戶住戶通行使用系爭土地上之道路而無限制特定人車進出之情事。
⑶該處經行政院農業委員會（下稱農委會）林務局農林航空測量所於71年、72年及81年間所製之航照圖，顯徵71年間起之系爭土地道路部分已有相當路型存在，且持續通行迄今，並未中斷。
⑷另依戶政機關之門牌編訂資料及桃園區公所道路管理機關函覆稱系爭土地現況為該所養護之道路，由此，亦同得推斷系爭土地供公眾通行已逾20年之事實。
⑸另102年間金服公司之拍賣資料（引用鑑定人之鑑價報告）所載系爭土地現供道路使用等項理由並綜合相關事證後，遂認定系爭土地上之道路部分係符合司法院釋字第400號理由書所載「公用地役關係」之要件，應無不合。
⒉又系爭土地有無繼續供公眾通行必要，為客觀之事項，與主觀之認知無涉（最高行政法院94年度判字第1678號判決意旨參照）。
故本件原告僅以其主觀認知於取得系爭土地所有權（原告於103年8月26日間取得同段652地號土地所有權後，復於同年12月16日間將系爭土地另行分割）後無再同意他人以該地充為地役之用為由，似無視該地（指尚未自同段652地號土地獨立分割前）於伊取得權利前早經開闢道路完成並供公眾通行用途多年之客觀事實，此自與上開實務見解有違，故其主張，當難採取。
⒊況且，原告先稱系爭土地乃伊103年8月間取得同段652地號土地權利後嗣於同年12月間再自後者另行分割出來，復對後者土地上「已經建立公共地役權屬於既成道路」一節並無爭執，然以上開之「既成道路」範圍，於103年12月間分割前，本包含系爭土地在內，故原告一方面肯認上開同段652地號之「既成道路」性質，另一方面卻又否定自上開「既成道路」範圍嗣後分割之系爭土地仍應繼續保有之「既成道路」屬性，顯其前後之論述，互為矛盾。
㈢綜上所述，原告之訴並無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之爭點：系爭土地是否成立公用地役關係？
五、本院之判斷：㈠按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」
行政訴訟法第6條第1項前段、第3項前段分別定有明文。
而確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。
所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。
㈡次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。
既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；
其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；
其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。
至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。
……」司法院釋字第400號解釋理由書參照。
查依上開司法院解釋，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開之3項要件。
私有土地上所形成之供不特定公眾通行之用的道路，在公法上如認已存在公用地役關係，則其所有權之行使應受限制。
所謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。
私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面，所有權人亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承擔。
是所有權人爭執其所有之系爭土地不成立或不存在公用地役關係，即難認無確認之法律上利益；
其據以提起確認訴訟，乃為正確之訴訟類型。
則原告對於其所有系爭土地究有無公用地役關係存在乙節有爭執，而該法律關係不明確，原告為系爭土地所有權人，有土地所有權狀影本在卷可稽（桃園地院105年度重訴字第220號卷第9頁），並為被告所不爭，有以確認判決將其除去之法律上利益，故原告提起本件確認訴訟，有法律上之利益，合先陳明。
㈢查被告接獲原告104年8月28日聲明書（桃園地院105年度重訴字第220號卷第12頁）聲明其就系爭土地之排他權利（即否認為既成道路且從未供地役通行權予他人或公眾）後，隨即邀集原告、桃園市桃園區公所、桃園市桃園地政事務所等相關機關，於同年10月27日，至現場進行會勘，期以實地走訪周邊民眾方式探求事實，有被告養護工程處104年10月20日桃工養行字第1040014342號會勘通知單、會勘紀錄表等件在卷可稽，並蒐集現場周邊土地之歷年航照圖、附近住戶之戶口設籍資料、鄰近（71年間建造完成）建物之登記謄本及建築使用執照、102年間金服公司公開標售系爭土地之公告等項資料後，遂再以被告所屬工務局104年12月7日桃工養字第1040054789號函覆原告（見本院卷第34-35頁）等情，為原告所不爭（見本院卷第59-60頁筆錄），堪以憑認。
㈣次查，樹林八街道路源自於興建○○○街00-00號，於71年間即有之，有桃園市桃園區戶政事務所106年1月3日桃市桃戶字第1050014851號函附門牌編釘（初編）申請資料1份在卷可參（見本院卷第73-79頁）。
依農委會林務局農林航空測量所於71年、72年及81年間製作之航照圖判讀（見答辯卷第86-90頁），系爭土地自71年間起，已有相當路型存在，且持續通行迄今，並未中斷。
又系爭土地位於樹林八街計畫道路範圍並已開闢而為公眾必要通行性之道路。
且現地有多戶住戶通行使用系爭土地上之道路而無限制特定人車進出，有被告養護工程處會勘紀錄表附卷可佐（見答辯卷第7-8頁）。
另依道路管理機關改制前桃園縣桃園市公所函覆稱系爭土地現況為該所養護之道路（見本院卷第39頁），足見，系爭土地供公眾通行確已逾20年。
參以102年間金服公司之拍賣資料（引用鑑定人之鑑價報告）所載系爭土地現供道路使用等語（見本院卷第40-41頁）。
又樹林八街為桃園市都市計畫之計畫道路，計畫道路寬度為7米，系爭土地103年12月16日分割自同段652地號，皆為都市計畫之道路用地等情，有被告工務局104年12月7日桃工養字第1040054789號函附卷可按（見本院卷第34頁）。
從而，系爭土地確實長期且持續迄今供不特定公眾通行作道路使用，堪以憑認。
是系爭土地在事實上有供不特定公眾通行之用，系爭土地於事實上符合前開司法院釋字第400號解釋理由書所闡明「經歷之年代久遠而未曾中斷」此一要件，復持續迄今仍有供公眾通行之必要，系爭土地確實存在公用地役關係，要堪認定，故原告主張系爭土地並無公用地役關係存在云云，委無可採。
㈤又原告主張其於103年8月26日，取得系爭土地，取得之初，同段581至594及654、655地號土地已經興建房屋完成逾35年。
故同段652號土地已經建立公共地役權，屬於既成道路，原告並不爭執等語（見原告起訴狀附桃園地院105年度重訴字第220號卷第5頁），並經本院審理時確認在卷（見本院卷第61頁）。
可知，原告自承同段652地號土地屬於既成道路，且同段581至594及654、655地號土地已興建房屋完成逾35年等情。
則系爭土地既係於103年12月16日分割自同段652地號土地，自亦屬既成道路至明。
㈥末按系爭土地有無繼續供公眾通行必要，為客觀之事項，與主觀之認知無涉（最高行政法院94年度判字第1678號判決意旨參照），原告主張樹林八街單號有6.5米可供通行，系爭土地沒有提供給建商地役權的部分詳如綠色螢光筆所示，僅提供用鉛筆畫圈圈的部分，沒有提供用綠色螢光筆畫圈圈的部分。
與系爭土地坐落同段651、650地號是建商的地，現在合併為597地號，建商的土地我用橘色螢光筆畫起來（詳如桃園地院105年度重訴字第220號卷第8頁地籍圖謄本所示）等語（見本院卷第61-62頁筆錄）云云，亦即系爭土地僅提供右邊及上端住戶使用，未提供左邊興建住宅的建商使用，核屬其一己主觀之認知，並不影響系爭土地已成立之公用地役關係。
另原告有無繳納地價稅、被告已否徵收系爭土地，亦不影響本案之認定。
六、從而，原告提起本件訴訟，請求確認系爭土地之公用地役法律關係不存在，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。
又原告請求本院調查建商當初買與系爭土地同段651、650、597地號土地1坪是多少錢乙節，核無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 林惠瑜
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 2 月 2 日
書記官 蕭純純
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