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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1529號
106年6月22日辯論終結
原 告 鄭傳叡即新北市私立保安老人長期照顧中心（養護
型）
訴訟代理人 王健安 律師
複 代理人 陳昱嵐 律師
被 告 勞動部
代 表 人 林美珠
訴訟代理人 劉秀真
字慧雯
上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國105年8月18日院臺訴字第1050169843號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，被告代表人由郭芳煜變更為林美珠，茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：１、新北市私立保安老人長期照顧中心（養護型）（下稱私立保安老人長照中心）係由鄭傳叡獨資經營，經新北市政府於民國103年6月16日許可設立之養護型老人福利機構。
被告原以103年9月1日勞動發事字第1032288233號、104年2月17日勞動發事字第1040684458號、第0000000000號及第0000000000號函，許可原告招募外國人計6名，並陸續許可原告聘僱外國人即越南籍人TRAN THI HAO、TA THI NGOC、PHUNG THIXUYEN、印尼籍人NURHAYATI SITI、越南籍人NGUYEN THIHANH及NG UYEN THI HOC等6人從事機構看護工工作。
其中，TA THI NGOC因聘僱關係終止同意轉出，名額不予保留，NGUYEN THI HANH、NURHAYATI SITI等2人之聘僱許可，因該2人行蹤不明經廢止，名額仍保留，即許可原告招募外國人計5名，許可原告聘僱外國人計TRAN THI HAO、PHUNG THIXUYEN、NGUYEN THI HOC等3人。
２、嗣被告以原告於許可立案前之102年7月14日至103年2月23日，非法容留第三人即新北市私立春霖老人長期照護中心（下稱私立春霖老人長照中心）聘僱之越南籍人LE THI THU（下稱Ｌ君）、NGUYEN THI HAI LY（下稱Ｎ君）、MAC THICHIEU（下稱Ｍ君），及印尼籍人LULUS WIDARSIH（下稱Ｗ君）；
自103年3月24日起非法容留第三人鄭喬尹及吳寶月聘僱之印尼籍人Ｗ君、Ｍ君從事打掃、看護老人等工作，為新北市政府勞工局會同該府社會局、新北市政府警察局板橋分局於103年6月9日查獲，因違反就業服務法第44條規定，經新北市政府依同法第63條第1項規定，以104年11月24日新北府勞外字第10422294323號裁處書，對原告裁處罰鍰，乃依同法第57條第9款、第72條第2款規定及雇主聘僱第2類外國人違反就業服務法第72條規定廢止招募許可及聘僱許可裁量基準（下稱第72條裁量基準），以105年1月30日勞動發管字第1050500378號函（下稱原處分），廢止被告原准許原告招募外國人5名之招募許可，及被告原准許原告聘僱越南籍外國人TRAN THI HAO、PHUNG THI XUYEN、NGUYEN THI HOC等3人之聘僱，並同意該3名越南籍外國人於該函發文日起60日內辦理轉換雇主，或擇由原告辦理手續使其出國。
３、原告對於被告廢止外國人5名之招募許可及3名越南籍外國人之聘僱許可的決定不服，提起訴願。
訴願決定認為原告係經新北市政府103年6月16日以北府社老字第1031006404號函准予立案之養護型老人福利機構，自103年9月1日起陸續申經被告許可招募及聘僱外國人，從事機構看護工工作，其於設立及申請招募、聘僱外國人前，即擅自102年7月起容留第三人聘僱之外國人計4人，在該機構設立地址從事看護老人及清潔工作，違反就業服務法第44條規定，依同法第54條第1項第14款規定，原應不予核發招募及聘僱許可，被告未及查知誤為核發，依同法第72條第1款規定，廢止原核發之外國人招募許可5名及聘僱許可3名，並無不合，被告誤引就業服務法第57條第9款、第72條第2款規定為廢止原許可處分之依據，雖有未洽，惟處分結論並無二致，仍駁回訴願，原告復不服，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：１、本件非法容留的事實係103年6月9日查獲，惟原告係103年6月16日始經新北市政府許可設立，查獲時尚未取得設立許可，如何從事違法事實，原處分以行為時不存在的主體為處罰對象，顯於法無據。
縱如被告所引內政部97年10月31日內授中社字第0970714016號「小型老人福利機構負責人為經營主體，其權利義務關係皆依附於負責人」之函釋意旨，本件非法容留事實發生時，原告負責人鄭傳叡並非實際經營者，實際經營者係姐姐鄭喬伊，亦無從將非法容留行為歸屬於鄭傳叡，本件即處分對象錯誤。
原告或負責人鄭傳叡與本件受非容留之外國人L君等4人並不存在聘僱關係，原處分認定原告違反就業服務法第57條第9款規定，適用法令錯誤，應予撤銷，原訴願決定已認定原處分適用法令有誤，卻仍維持，實有不當。
縱原告有非法容留外國人工作之行為，依同法第63條第1項規定，僅得裁處罰鍰，尚不得廢止招募許可及聘僱許可之一部或全部。
２、聲明求為判決：1 訴願決定及原處分關於被告廢止原核准招募許可及聘僱許可之部分均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張略以：１、原告係103年6月16日經許可設立，並自103年9月1日起陸續申經被告許可招募及聘僱外國人，從事機構看護工工作。
惟在許可設立及申請招募、聘僱外國人前，即擅自102年7月14日起至103年2月23日，及自103年2月24日起，非法容留第三人聘僱外國人計4名於其設立地址新北市○○區○○街0段00號4樓及5樓（下稱系爭設立地址）從事看護老人及清潔工作，至103年6月9日被查獲。
原告依就業服務法第72條規定，參酌第72條裁量基準，廢止原告現存有效名額招募許可5名及聘僱許可3名，並無不合。
２、私立小型老人福利機構免辦財團法人登記，其負責人即為經營主體，權利義務關係皆依附於申請人個人。
私立保安老人長照中心業務規模48床，未滿50人，屬小型老人福利機構，鄭傳叡為負責人，其以經營之私立保安老人長照中心，申請招募及聘僱外國人從事機構看護工工作，非法容留行為及申請外籍看護工之主體屬實質同一，其非法容留外國人在前，依就業服務法第54條第1項第14款規定，原應不予許可招募及聘僱，被告因未及查知，誤予核發，嗣廢止原核發尚存有效之外國人招募許可5名及聘僱許可3名，洵屬有據。
３、聲明求為判決：1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：１、按就業服務法第44條規定：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」
第46條第1項第9款規定：「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：……家庭幫傭及看護工作。
……」第54條第1項第14款、第2項規定：「雇主聘僱外國人從事第46條第1項第8款至第11款規定之工作，有下列情事之一者，中央主管機關應不予核發招募許可、聘僱許可或展延聘僱許可之一部或全部；
其已核發招募許可者，得中止引進：……違反本法或依第48條第2項、第3項、第49條所發布之命令。
……」、「前項第3款至第15款規定情事，以申請之日前2年內發生者為限。」
第72條第1款規定：「雇主有下列情事之一者，應廢止其招募許可及聘僱許可之一部或全部：有第54條第1項各款所定情事之一。
……」又雇主違反就業服務法第54條規定不予許可及中止引進裁量基準（下稱第54條裁量基準），有關就業服務法第54條第1項第14款部分，雇主提出初次招募、遞補招募、重新招募、聘僱許可或展延聘僱許可申請之日前2年內，非法容留外國人從事工作，係規定按雇主非法容留外國人之人數與其得申請許可之人數，採1比2之比例，應不予許可及中止引進，依此裁量基準應不予許可及中止引進之人數，即為依就業服務法第72條第1款規定，應廢止招募許可及聘僱許可之人數。
２、本件如事實概要欄所載之事實，有新北市政府104年11月24日新北府勞外字第10422294323號裁處書、被告105年1月30日勞動發管字第1050500378號函、廢止招募許可及聘僱許可外國人名冊、103年9月1日勞動發事字第1032288233號、104年2月17日勞動發事字第1040684458號函、104年2月17日勞動發事字第1041678190號函、104年2月17日勞動發事字第1041678191號函、雇主聘僱外國人申請書、103年10月21日勞動發事字第1032151336號函、104年3月27日勞動發事字第0000000000A號函、外國人聘僱許可名冊、外勞申審業務系統表、行政院勞工委員會100年12月27日勞職許字第1001391037號函、雇主聘僱外籍勞工申請書、98年2月20日勞職許字第0980956494號函、101年4月10日勞職許字第1011259237號函、100年12月28日勞職許字第1001391127號函、97年12月31日勞職許字第0971118168號函、102年6月26日勞職許字第1021112541號函、101年5月7日勞職許字第1011260205號函、98年7月31日勞職許字第0980970467號函、101年12月6日勞職許字第1011270093號函、勞動部103年3月18日勞動發事字第1032210220號函、行政院勞工委員會101年1月20日勞職許字第1011255845號函、97年12月26日勞職許字第097111 8162號函、102年9月2日勞職許字第1021498062號函、102年6月7日勞職許字第1021265241號函、勞動部103年3月13日勞動發事字第1032210221號函、行政院105年8月18日院臺訴字第1050169843號訴願決定書、外勞居留資料查詢表等附於原處分卷；
原告訴願書、新北市政府北府社老字第1031006404號設立許可證書附於訴願決定卷；
103年1月8日私立老人福利機構設立許可申請書附於本院卷第65頁可稽，為可確認之事實。
３、經查：
⑴、103年6月9日新北市政府勞工局依檢舉，會同相關單位及警方到系爭設立地址實施外籍勞工業務檢查，當場查得第三人聘僱之外國人Ｌ君、Ｎ君、Ｍ君、Ｗ君計4人在系爭設立地址從事看護工作，有新北市政府勞工局外籍勞工業務檢查表附於原處分卷可佐。
參以Ｌ君表示「103年6月9日檢查時，我在5樓幫阿公洗澡，一開始在私立春霖老人長照中心工作，後來在系爭設立地址工作」、Ｎ君表示「103年6月9日檢查時，我在5樓幫阿公洗澡，一開始在私立春霖老人長照中心工作，後來在系爭設立地址工作」、Ｍ君表示「103年6月9日檢查時，我在6樓推阿公去交誼廳看電視，雇主是吳寶月，不知為何會過來系爭設立地址工作」、Ｗ君表示「103年6月9日檢查時，我在6樓幫阿嬤洗澡，雇主是鄭喬伊，不知為何會過來系爭設立地址工作」（見原處分卷所附Ｌ君、Ｎ君、Ｍ君、Ｗ君各於103年6月9日之調查筆錄）及103年6月9日檢查當時在場之陳鳳靜表示「鄭傳叡是我兒子，我是私立保安老人長照中心廚工，負責煮食三餐」（見原處分卷所附103年6月27日調查筆錄），足見私立保安老人長照中心確有未依申請許可，即容許第三人聘僱之外國人在系爭設立地址從事看護工作之行為。
⑵、觀察就業服務法第54條第1項、第72條第1款的規定可知，只要有第54條第1項各款規定情形之一，對於雇主為聘僱外國人從事看護工作而為招募或聘僱許可之申請，均應不予准許，已核發者，即合致第72條第1款規定之要件，應廢止招募許可及聘僱許可的一部或全部。
而私人設立老人福利機構是否經許可設立，涉及是否違反老人福利法第45條規定及是否具備得聘僱外國人從事機構看護工作之雇主條件，二者是不同層面的問題，私人設立老人福利機構，在許可設立之前後，權利義務的主體仍為同一，原告所稱本件非法容留事實係103年6月9日查獲，但原告係103年6月16日經許可設立，被告不能以103年6月9日當時不存在的原告為裁處對象，已有誤解。
⑶、再者，是不是負責人與是否高度參與經營業務，沒有絕對的必然關係。
103年6月9日外籍勞工業務檢查時，經查得之外國人Ｌ君稱「我曾向鄭喬伊的弟弟說，我要自己出去買東西，他說不行，如果出去就會被扣錢……鄭傳叡就是鄭喬伊的弟弟，機構裡東西壞掉，他就會過來幫我們修理」、Ｎ君稱「102年8月有一天，我出去買飲料，回來被鄭喬伊的弟弟罵，他很大聲的說，不可以自己出去買東西，如果出去就會扣錢……鄭傳叡就是鄭喬伊的弟弟，機構裡東西壞掉，他就會過來幫我們修理」、Ｍ君稱「我曾向鄭喬伊的弟弟說，我要自己出去買東西，他說不行，如果出去就會被扣錢……鄭傳叡就是鄭喬伊的弟弟，機構裡東西壞掉，他就會過來幫我們修理」、Ｗ君稱「我剛來的時候，有一位外籍看護工出去買飲料，被鄭喬伊的弟弟罵……鄭傳叡就是鄭喬伊的弟弟，他不常來，但機構裡東西壞掉，他就會來修理」等語（以上見原處分卷所附Ｌ君、Ｎ君、Ｍ君、Ｗ君各於103年6月9日之調查筆錄）。
而原告亦表示「申請籌設保安，負責人及主任都是以我本人的名義……我並沒有控制他們的行動自由，他們可以自由使用樓梯及電梯，但我為了他們的安全，才善意提醒，沒有扣錢的事，我會用電腦skype讓他們打電話回家，通話時段及時間都有經過他們的同意，沒有限制通訊自由」等語（見原處分卷所附103年6月27日調查筆錄）；
第三人鄭喬伊復表示「保安照護中心大部分的事，都是我在處理，名義負責人是鄭傳叡……我和李建鋒有官司，導致我另外請鄭傳叡創立保安」等語（見原處分卷所附103年11月27日訊問筆錄）。
可見，鄭傳叡是明知並同意擔任私立保安老人長照中心之負責人，復實質參與該中心的之營運等情，至為明確。
被告以私立保安老人長照中心有非法容留外國人從事工作之違反就業服務法第44條規定之行為，其為聘僱外國人從事看護工作而申請招募及聘僱許可，本不應准許，卻誤予核發，於查知後所為廢止外國人5名之招募許可及3名外國人之聘僱許可的決定，依上開規定及說明，自屬有據。
至私立保安老人長照中心，縱實際上併有鄭喬伊參與經營業務，且參與經營業務的程度高於鄭傳叡，仍不影響私立保安老人長照中心非法容留外國人從事工作之事實，原告以該中心許可設立前之實際經營者為鄭傳叡的姐姐鄭喬伊，本件非法容留外國人從事工作之違章行為，不應由鄭傳叡負責，當無可採，所為向新北市樹林區農會函調系爭設立地址的租賃契約，以查明承租人為何人，核無調查之必要，附此說明。
⑷、又訴願審理機關是原處分機關的上級監督機關，訴願程序其實是行政程序的延長，當個人對原處分機關作成的行政處分不服而提起訴願，整個案子還在行政系統的行政程序內進行，因此雖然從形式上觀察，訴願機關作成的決定，是一個與原處分分開的行政處分，但歷經訴願程序，經訴願決定所維持或獲得的原處分，才是整個行政系統對外的最終型態的決定。
是以，於撤銷訴訟的審理，訴願機關在訴願決定中維持原處分所提出的理由補充，即為原處分所吸收，而成為原處分理由之一部。
查本件訴願決定已說明「原告在申請招募、聘僱外國人前，非法容留第三人聘僱之外國人計4人在系爭設立地址從事看護老人工作，違反就業服務法第44條規定，依同法第54條第1項第14款規定，原應不予核發招募及聘僱許可，被告未及查知誤為核發，依同法第72條第1款規定，廢止原核發之外國人招募許可5名及聘僱許可3名，並無不合，被告誤引就業服務法第57條第9款、第72條第2款規定為廢止原許可處分之依據，雖有未洽，惟處分結論並無二致」等語（見本院卷第33-34頁），原告指摘原處分錯誤適用就業服務法第57條第9款、第72條第2款規定而應予撤銷，依上揭說明，應無可採。
六、綜上，被告所為廢止外國人5名之招募許可及3名外國人之聘僱許可的決定，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳秀媖
法 官 鍾啟煌
法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 李淑貞
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