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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第1873號
106年4月27日辯論終結
原 告 林金賢
訴訟代理人 許朝昇 律師
被 告 國立龍潭高級中學
代 表 人 鍾碧霞（校長）
訴訟代理人 李昱旼
上列當事人間有關教育事務事件，原告不服行政院中華民國105年11月4 日院臺訴字第1050180175號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告原係被告專任教師兼附設進修學校註冊組長。
嗣教育部國民及學前教育署（下稱國教署）分別依教育部函轉審計部教育農林審計處104年4月8日審教處一字第1048501056 號函暨所附教育部及所屬軍公教人員具商號負責人身分者異常筆數明細表（下稱異常筆數表）（含原告）及教育部104年5月19日臺教人（二）字第1040066164號函暨所附教育部「軍、公、教及國營事業人員具公司（商號）負責人、公司董監事身分情形」案查核數說明表（下稱查核數說明表），以104年5月21日臺教國署人字第1040057405G號（下稱國教署104年5月21日函）及104年6月16日臺教國署人字第1040069850號函請被告查明有無未合法兼職情形，依規定妥處及擬具改善措施暨查填所附表件。
被告據於104年5月28日及104年6月18日函檢陳查核數說明表，並查填具異常筆數表所列人員之未合法兼職人員名冊（含原告），其中原告除兼任校內行政職務外，並兼任商號負責人，違反公務員服務法（下稱公服法）第13條及教育人員任用條例第34條規定。
㈡原告103 學年度成績考核，原提經被告104年7月24日教師成績考核委員會（下稱考核會）決議，依公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱考核辦法）第4條第1項第1款規定，核定晉本薪1級，並給與1個月薪給總額之一次獎金後，以104年8月4日函檢陳103學年度教師成績考核人數統計表及教師、軍訓教師成績考核清冊（下稱103 學年度原考核表冊）報國教署核定。
國教署以教師考列考核辦法第4條第1項第1款及第2款規定，必須全部符合該二款各目所列之條件，若違反其中一目，即不得考列該款。
至考列第4條第1項第3款規定，則僅須具有該款其中一目，即可考列該款，於104年10月14日以臺教國署人字第1040118722號函（下稱國教署104年10月14日函）檢還被告原報103 學年度原考核表冊，請被告覈實辦理後，儘速報核。
復被告經提104 年10月29日考核會，並以書面通知原告列席說明後，決議原告103 年學年度成績考核，考列考核辦法第4條第1項第3款留支原薪，及將原告違法兼職案移付懲戒後，經被告函報教育部104年11月13日臺教授國字第1040133144號函（下稱教育部104年11月13日函）核定原告103學年度成績考核考列考核辦法第4條第1項第3款留支原薪，交由被告以104 年11月17日教師成績考核通知書（下稱原處分）通知原告。
原告不服，提起申訴，經教育部中央教師申訴評議委員會申訴決定駁回，原告仍表不服，提起訴願，經無理由駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告係於100 年2月9日起繼承並擔任美升商行負責人，擔任負責人期間，該商行全權由原告姑母經營，且距離原告工作地點達百餘公里，原告並無實質經營該商行之情事存在，亦無領取任何酬勞或相關款項。
在原告於103年8月1日兼任被告進修學校註冊組長職務前，被告並未據此將原告之成績考核考列為考核辦法第4條第1項第3款之決議。
再者，國教署104 年10月14日函命被告應依考核辦法規定及銓敘部懲處認定標準表，重新考核原告成績。
其中銓敘部懲處認定標準表部分，細核該標準表所認定兼任態樣序號㈦：知悉並掛名董事（商號）負責人、董事及監察人，惟未實際參與經營及未支領報酬；
就該態樣認定標準，無法律明確依據。
惟公務員是否經營商業，應屬實質認定，在有具體事證足資證明該商業於被付懲戒人擔任行政職務時，實質上不可能兼營商業者，自應未為兼營商業之認定，又依最高行政法院90年度判字第1704號判決意旨，公服法第13條規定禁止公務員經營商業之立法意旨係防止公務員利用職權營私舞弊，該規範之目的即在於防止公務員濫權。
且自行政院52年5 月28日臺（52）人字第3510號令可知行政機關對於公服法第13條所謂「經營」之定義，應係指「實際」發生營業行為等行為，此亦為一般人民所得預見及理解。
則銓敘部懲處認定標準表就「經營商業」除採實質經營認定標準外，擴大解釋將名義上事業負責人（未實際經營）者亦視為「經營商業」，顯係增加母法所無之限制，且違背公服法第13條之立法意旨，違反授權明確性原則，依行政程序法第158條之規定，應屬無效。
㈡依銓敘部94年9 月27日部法一字第0942545595號函，所謂經營係指「規度謀作」。
嗣103年4月29日銓敘部方公布「懲處認定標準表」，並將「經營商業」擴大解釋，認擔任民營營利事業之負責人者亦包含在內，而未有任何過渡條款之措施，使信賴行政機關歷年對於公服法第13條「經營商業」之定義，至多係指實際發生營業等行為，名義上負責人不包括在內之人民產生損害。
又被告於104年7月原告擔任美升商行名義上負責人一事，已作出「口頭申誡」之考績決議，後國教署以該決議不符合銓敘部懲處認定標準表為由，認應重為原告之考績決議，此舉亦違反信賴保護原則，造成原告遭「留支原薪」及「遭到申誡」之不利益，依行政程序法第117條之規定，被告對於人民所信賴的狀態應保護其存續。
且被告註冊組長一職責任重大，業務繁多，被告教職員多對該職務敬謝不敏，原告在被告屢次請託下，遂接下此一重任，並主動向被告人事室報告於100 年起即擔任商行形式負責人情事，並積極辦理該商行歇業及註銷登記手續，詎國教署及被告未慮及上情，被告在國教署函命下，於104年10月29日作成原告103年度成績考績考列為「留支原薪」之決議，對於原告產生莫大傷害。
原告於103學年度擔任被告行政職時有2次嘉獎，被告亦未依原告之報告陳述得否以功過相抵方式處理。
銓敘部懲處認定標準擴大解釋，有違不當聯結禁止原則甚明。
㈢是原告聲明：原處分、申訴評議及訴願決定均撤銷。
三、被告則以：原告於103年8月接任被告行政職後，被告有請原告解除商號負責人，原告於104年2月表示已解除。
審計部於104年4月間對103 年公務員兼職情事以103年8月公務人員兼職資料認定原告有兼職情形，依據考核辦法第4條第3款第4目「未經校長同意，擅自在外兼課兼職。」
之規定，被告於104年10月29日104學年度第1次考核會議決議，原告103學年度成績考核考列考核辦法第4條第1項第3款留支原薪，並經機關首長覆核，教育部核定後，於104 年11月24日將原處分送達原告，並無違失，亦不得功過相抵。
並聲明：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有張美升與林春美102年8月19日商號借用契約書、美升商行商業登記抄本、彰化縣政府104 年2月5日府建商字第1040815768號函、財政部中區國稅局104年3月12日中區國稅員林銷售字第1043801448號函、被告104年3月25日龍中人字第1040002157C號令、國教署104年5月21日函、被告104年5月28日龍中人字第1040004008號函及所附查核數說明表及未合法兼職人員名冊、國教署104年6月16日臺教國署人字第1040069850號函、被告104年6月18日龍中人字第1040004675號函及所附查核數說明表、國教署104年10月14日函、原告兼職乙案切結書、服務證明書、教育部104 年11月26日臺教授國部字第1040133308號函、公務員懲戒委員會（下稱公懲會）104年度鑑字第13615號議決書、原處分、申訴評議及訴願決定等件附於原處分卷、申訴卷、訴願卷及本院卷可稽。
是本件應審酌之爭點即為：原告對其103學年度年終成績考核考列為考核辦法第4條第1項第3款，有所不服，被告依上開規定核布原告103 學年度年終成績考核，於法是否有據。
五、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠按教育人員任用條例第34條規定「專任教育人員，除法令另有規定外，不得在外兼課或兼職。」
又教育部為規範公立各級學校編制內專任教師之兼職，於103年1月29日修正發布之公立各級學校專任教師兼職處理原則（下稱兼職原則）第4 點第1項第1款前段規定「教師至前點所定兼職機關（構）兼任之職務，以與教學或研究專長領域相關者為限，且不得兼任下列職務：㈠非代表政府或學校股份之營利事業機構或團體董事長、董事、監察人、負責人、經理人等職務。
…」次按考核辦法第2條規定「公立高級中等以下學校編制內專任教師（以下簡稱教師）之成績考核，依本辦法辦理。」
考核辦法第4條第1項規定：「教師之年終成績考核，應按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形，依下列規定辦理：一、在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪1級外，並給與1個月薪給總額之一次獎金，已支年功薪最高級者，給與2 個月薪給總額之一次獎金：㈠按課表上課，教法優良，進度適宜，成績卓著。
㈡訓輔工作得法，效果良好。
㈢服務熱誠，對校務能切實配合。
㈣事病假併計在14日以下，並依照規定補課或請人代課。
㈤品德生活良好能為學生表率。
㈥專心服務，未違反主管教育行政機關有關兼課兼職規定。
㈦按時上下課，無曠課、曠職紀錄。
㈧未受任何刑事、懲戒處分及行政懲處。
但受行政懲處而於同一學年度經獎懲相抵者，不在此限。
二、在同一學年度內合於下列條件者，除晉本薪或年功薪1 級外，並給與半個月薪給總額之一次獎金，已支年功薪最高級者，給與1 個半月薪給總額之一次獎金：㈠教學認真，進度適宜。
㈡對訓輔工作能負責盡職。
㈢對校務之配合尚能符合要求。
㈣事病假併計超過14日，未逾28日，或因重病住院致病假連續超過28日而未達延長病假，並依照規定補課或請人代課。
㈤品德生活考核無不良紀錄。
三、在同一學年度內有下列情形之一者，留支原薪：㈠教學成績平常，勉能符合要求。
㈡曠課超過2 節或曠職累計超過2 小時。
㈢病假期間，未依照規定補課或請人代課。
㈣未經校長同意，擅自在外兼課兼職。
㈤品德生活較差，情節尚非重大。
㈥因病已達延長病假。
㈦事病假超過28日。」
考核辦法第15條第2項及第4項規定「（第2項）教師年終成績考核及另予成績考核結果，應於每年9月30日前分別列冊報主管機關核定。
……（第4項）第1項及第2項考核結果，主管機關認有疑義時，應敘明事實及理由通知學校限期重新報核；
屆期未報核者，主管機關得逕行改核，並敘明改核之理由及及追究學校相關人員之責任。」
準此，學校辦理所屬教師之年終成績考核，應就教師之整學年度教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等實際情形，依上開規定辦理，寓有綜覈名實、信賞必罰之意旨；
又教師須具備考核辦法第4條第1項第1款或第2款所列各目之條件者，其成績始得考列各該款所規定之獎勵，否則僅能依其實際情形考列考核辦法第4條第1項第3款所規定之留支原薪，此觀上開規定甚明，亦即教師之年終成績考核應以當年度之實際情形為客觀考評。
教育部100年9月1日臺人㈡字第1000149931號函說明欄略以：「二、查教師之成績考核係依『公立高級中等以下學校教師成績考核辦法』第4條規定，按其教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政等情形覈實辦理考核，其中考列第4條第1項第1款、第4條第1項第2款，必須全部符合第4條第1項第1款、第2款各目所列之條件；
若違反其中一目，即不得考列該款；
考列第4條第1項第3款，則僅須具有第4條第1項第3款其中一目，即可考列該款，合先敘明。」
為主管機關教育部本於職權所作成之解釋性行政規則，符合上開法令規定意旨，且未增加法律所無之限制，自得予以援用。
㈡繼按司法院釋字第736 號解釋理由書略以：「憲法第16條保障人民訴訟權，係指人民於其權利或法律上利益遭受侵害時，有請求法院救濟之權利。
基於有權利即有救濟之憲法原則，人民權利或法律上利益遭受侵害時，必須給予向法院提起訴訟，請求依正當法律程序公平審判，以獲及時有效救濟之機會，不得僅因身分或職業之不同即予以限制（本院釋字第430號、第653號解釋參照）。
教師法第33條規定：『教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。』
僅係規定教師權利或法律上利益受侵害時之救濟途徑，並未限制公立學校教師提起行政訴訟之權利，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。
教師因學校具體措施（諸如曠職登記、扣薪、年終成績考核留支原薪、教師評量等）認其權利或法律上利益受侵害時，自得如一般人民依行政訴訟法或民事訴訟法等有關規定，向法院請求救濟，始符合有權利即有救濟之憲法原則。」
經查，本件被告核布原告103 學年度成績考核考列為考核辦法第4條第1項第3款，發生「留支原薪」之法律效果，對教師之晉敘薪級權益有所影響，且參諸前揭考核辦法第4條第1項第1款至第3款規定，前揭第3款「留支原薪」之法律效果與一般公務人員年度考績考列丙等相當，則依前揭司法院釋字第736 號解釋教師有權利即有救濟之意旨，本件自應准予原告提起行政訴訟救濟，合先敘明。
㈢經查，原告原係被告學校專任教師兼進修學校註冊組長，前經國教署104年5月21日函轉知被告表示原告疑有兼任美升商行負責人職務，原告於104 年6月1日以簽自承其因繼承登記為美升商行負責人，已於103年8月間向被告人事室口頭報告暫代美升商行負責人，且承諾盡快卸除負責人職務，美升商行業於104年2月5日歇業。
被告提經104年10月29日考核會，以原告在校任職期間，確知悉並掛名美升商行負責人，且依學校聘約教師約定要項第14點約定，教師不得兼任法令規定以外之職務，如有兼任校外課程情事，應事先簽請校長同意，因而決議將原告103 學年度成績考核考列考核辦法第4條第1項第3款留支原薪，報經教育部104年11月13日函核定後，於104年11月17日以原處分通知原告等事實，有國教署104年5月21日函、原告104年6月1日簽、美升商行商業登記抄本、被告104 年10月29日考核會紀錄、原處分等件附申訴卷可稽，而上開證物形式上之真正為原告所不爭執，足見原告確於103 學年度之期間內，有未經校長同意而在外兼任美升商行負責人職務之事實；
另教育部將原告本件兼職案送請公懲會審議，公懲會所為之認定適與原處分相同，因而議決予以本件原告申誡之懲戒，此有公懲會104年度鑑字第13615號判決附卷可參（申訴卷一第42至55頁），是被告依考核辦法第4條第1項第3款規定，考列原告103學年度成績考核為留支原薪，難認有何違誤。
㈣原告雖先以：其係因繼承登記擔任美升商行負責人，並無實質經營該商行，亦無領取相關酬勞或款項，行政機關對於公服法第13條經營商業之認定，向採從嚴解釋，多係指實際經營負責人，而申訴決定將名義上負責人亦視為經營商業，其已對行政機關相關函釋產生信賴，是原處分有違授權明確性、不當聯結禁止原則、信賴保護原則等情為主張。
惟查，本件原告係涉教育人員任用條例第34條關於專任教育人員，不得在外兼職，及兼職原則關於教師不得兼任非代表政府或學校股份之營利事業機構或團體負責人職務等相關規定，且實務上教師兼職態樣不一，其違法程度及可責性未可一概而論，國教署考量學校之作業處理，爰參酌銓敘部所訂之違規類型態樣、人員類別及懲處標準參考表所訂定之認定標準表，訂定公立高級中等以下學效教師違反規定兼任公司（商號）負責人、董事及監察人之未兼任行政職務之公立高級中等以下學校教師懲處標準表（下稱懲處標準表），以明確各態樣類型之違法性、可責性及懲處標準，使學校可參酌個案之情節輕重配合辦理，以維教師權益，並依認定標準表衡酌前揭行為態樣，依情節輕重訂定申誡1 次、申誡2次、記過1次、記過2次及記1大過等懲處標準，作為各校核予違法兼職專任教師之懲處依據。
則依上開懲處標準表所定，違法態樣序號㈥兼任未申請停業，惟查無營業事實之公司（商號）負責人、董事及監察人，而未於104年6月底前完成解任登記者；
態樣序號㈦知悉並掛名公司（商號）負責人、董事及監察人，惟未實際參與經營及未支領報酬者；
態樣序號㈧明知並兼任公司(商號)負責人、董事及監察人，且實際參與經營或領有報酬者，上開違法態樣情節較重，可責性均已達記過以上之標準，是原告既係符合態樣序號㈦之情形，則被告將其成績考核依考核辦法第4條第1項第3款第4目未經校長同意，擅自在外兼課兼職考列，自屬妥適，更無逾越公服法第13條之規範意旨，符合授權明確性原則；
至於原告所指有關公服法第13條之行政機關函，為其主觀上之意見，且其主張與公服法第13條規定不符，是原告主張上開規定依行政程序法第158條之規定應屬無效，進而指摘原處分違法等情，自無可採。
㈤原告雖復以：被告於104年7月就原告擔任美升商行名義上負責人一事作出「口頭申誡」之考績決議，均產生信賴，後國教署以該決議不符合銓敘部懲處認定標準表為由，認應重為原告之考績決議，此舉有違信賴保護原則，亦違不當聯結禁止原則等情，且原告於103 學年度擔任被告行政職時獲2 次嘉獎，被告未以功過相抵方式處理，實有不當等情為主張。
惟查，被告於104年7月24日召開考核會，因該次會議未將原告上開兼職情事列入考核，而決議原告103學年度年終成績考核考列考核辦法第4條第1項第1款，並作成原103 學年度考核表冊報請國教署核定，經國教署以104 年10月14日函請被告應依考核辦法規定覈實辦理，並檢還原103學年度考核表冊後，被告復於104年10月29日召開考核會，審認原告上開兼職情事符合考核辦法第4條第1項第3款第4目之規定，決議原告103 學年度年終成績考核考列為同條項第3款留支原薪，並於報經教育部核定後通知原告，此有被告104 年8月4日龍中人字第1040005742號函、國教署104 年10月14日函附卷足憑（申訴卷第79至81頁），已堪信為真實。
依前揭考核辦法之規定及說明可知，學校辦理所屬教師之成績考核，應就教師之整學年度教學、訓輔、服務、品德生活及處理行政之情形，覈實辦理。
惟教師於學年度內所為失職行為，學校未必均能即時知悉，如有嗣後經告發或其他原因而知悉，且進而查證屬實者，本諸考核辦法客觀考評之意旨，原未考量該等失職行為所為之考核，自非準確而與考核辦法有違。
又按學校依法對其所屬教師作成年終成績考核之結果，依考核辦法第15條第2項及第4項規定，應於每年9 月30日前列冊報主管機關核定，若該考核結果經主管機關認有疑義時，主管機關本應敘明事實及理由通知學校限期重新報核。
足徵主管機關即國教署就學校對其所屬教師年終成績考核之核定，乃具有實質審查之權限，而非僅是備查而已。
是被告104年7月24日考核會漏未審酌原告103學年度違法兼職情事而作成原成績考核，經國教署函請覈實辦理後，被告嗣於104年10月29日另行召開考核會，重為審認原告103學年度在外兼職情事，認定符合核辦法第4條第1項第3款第4目「未經校長同意，擅自在外兼課兼職」事由，決議作成原告103 學年度年終成績考核考列為該條項留支原薪，並經教育部核定後通知原告，核屬適法有據，且類此考核工作，富高度屬人性，除辦理教師成績考核對事實認定有違誤、未遵守一般公認之價值判斷標準、有與事件無關之考慮牽涉在內或有違反平等原則等情事外，法院於審理是類案件，原則上應予尊重。
則被告之上開認定，難認有何違反不當聯結禁止原則，且原告自無從主張104年7月24日考核會決議原告103 學年度年終成績考核考列考核辦法第4條第1項第1款，及被告於104年7月就原告擔任美升商行名義上負責人一事作出「口頭申誡」之考績決議產生任何信賴，進而主張被告不得另行依法作成留支原薪之原處分。
至於原告主張103學年度擔任被告行政職時獲2次嘉獎，惟本件原處分係留支原薪，並非記過、申誡或警告之處置，亦無何功過相抵可言，是原告上開主張，亦無可採。
六、綜上所述，原告上開主張，尚非可採。被告核布原告103 學年年終成績考核列為考核辦法第4條第1項第3款「留支原薪」，並無違誤，申訴評議及訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告起訴意旨，訴請撤銷訴願決定、申訴評議及原處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 李 君 豪
法 官 鍾 啟 煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
書記官 吳 芳 靜
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