臺北高等行政法院行政-TPBA,105,訴,315,20160527,1

臺北高等行政法院裁定
105年度訴字第315號
原 告 李建緯
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）
訴訟代理人 歐夢存
洪麗梅
賴晉安
上列當事人間兵役事件，原告不服內政部中華民國104年12月24日台內訴字第1040087156號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

為行政訴訟法第4條第1項所明定。

又「行政訴訟原以官署之處分為標的，倘事實上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標的之消滅，即應予以駁回。」

改制前行政法院27年判字第28號著有判例可稽。

準此，人民因認中央或地方機關之違法行政處分，損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，向高等行政法院提起撤銷訴訟者，係以行政處分存在為其前提要件；

如行政處分業經原處分機關自行撤銷而不存在，自不得提起撤銷訴訟，原告如逕行對之提起撤銷訴訟，應認起訴不備其他要件，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定以裁定駁回之。

二、本件被告原以原告係民國77年次役男，列徵104年10月1日陸軍第2204梯次常備兵，遂於104年9月10日製發北市兵徵字第10431373900號徵集令（下稱系爭徵集令，即原處分），命原告於104年10月1日入營報到。

原告於104年9月30日至臺北市文山區公所簽收系爭徵集令，並當場遞交國立政治大學（下稱政治大學）學生申請暫緩徵集用證明書。

被告嗣依免役禁役緩徵緩召實施辦法第13條規定，以104年10月13日府兵檢字第10414897100號函（下稱104年10月13日函）核定政治大學報送申請緩徵學生名冊（含原告）等情。

原告不服系爭徵集令，提起訴願，經內政部以104年12月24日台內訴字第1040087156號決定不受理，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。

三、經查，原告提起本件撤銷訴訟，請求撤銷上開訴願決定及原處分，有原告所提行政訴訟起訴狀附於本院卷可稽（見本院卷第11頁）。

惟原處分即系爭徵集令原命原告於104年10月1日入營報到，因原告申請緩徵，被告以104年10月13日函核定准許原告緩徵，是原告毋需於104年10月1日入營服役，此有系爭徵集令、政治大學申請暫緩徵集用證明書、被告104年10月13日函等件附卷可參（見原處分卷第15至18頁、第28至30頁）。

從而被告命原告於104年10月1日入伍之徵集令，業經被告以104年10月13日函撤銷，原告後續徵集事宜，應依兵役法第36條第1項規定，俟其具緩徵原因消滅後再依法辦理。

從而，本件原處分已因被告准許緩徵而不存在，原告復提起本件行政訴訟，訴請撤銷原處分及訴願決定，核與首揭規定及判例意旨均有未合，其起訴不備其他要件，應以裁定駁回之。

又原告之訴既不合法，則兩造實體上之主張，即無庸予以審究。

四、據上論結，本件原告之訴不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條之規定，裁定如主文。

中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 鍾啟煒
法 官 侯志融
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 105 年 5 月 27 日
書記官 徐偉倫