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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第45號
原 告 郭靜純（原名：郭蘭英、郭融珍）
被 告 國防部陸軍司令部
代 表 人 邱國正（司令）
訴訟代理人 許承靜
謝承哲
被 告 蘇曉虹
上列當事人間退休給與事件，原告提起訴訟，經中華民國104年12月1日臺灣高雄地方法院104年度補字第1717號裁定將原告請求確認訴外人劉○○支領退休俸權存在部分移送本院，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：原告為訴外人劉○○（民國100年5月9日死亡，下稱劉○○）之配偶。
劉○○及原告前向本院提起行政訴訟，請求被告國防部陸軍司令部（下稱被告陸軍司令部）作成核給劉○○及原告退休俸之行政處分，經本院99年度訴字第2031號判決（下稱前程序判決）及最高行政法院100年度裁字第1362號裁定（下稱前程序裁定）駁回確定。
劉○○死亡後，原告再向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起訴訟，以劉○○具有支領退休俸每月新臺幣（下同）14,000元之權利，原告為其遺眷可支領半俸每月7,000元，因被告陸軍司令部誤算劉○○年資致其支領退休俸權益受損為由，訴請確認劉○○支領退休俸權存在，經高雄地院104年度補字第1717號裁定將原告聲明請求「確認劉○○支領退休俸權存在」部分移送本院審理（至於原告訴請被告陸軍司令部及被告蘇曉虹連帶給付原告1,327,000元及法定利息暨聲請宣告假執行部分，未據高雄地院移送本院，不在本件審理範圍）。
二、原告起訴意旨略以：被告陸軍司令部於前程序判決中自承誤算劉○○年資，導致劉○○原可領取退休俸卻僅領取退伍金，被告蘇曉虹更擅自塗改劉○○之退伍證備考欄，將原記載「給與：退休俸」更改為「給與：退伍金」，於發現錯誤後，非但不思改正補發退休俸差額，反而辯稱無法保留退休權益云云，影響劉○○權益至鉅，原告為劉○○之遺眷，於劉○○死亡後本可領取半俸，被告明知劉○○有支領退休俸之資格及權利，卻故意不准行使，爰提起本件訴訟，請求確認劉○○支領退休俸權存在。
三、被告答辯意旨略以：劉○○之退伍核准及核發支領退伍金迄今已40年餘，至被告陸軍司令部78年3月14日（78）岡忠字第3840號函核發緩發之退伍金時，均未提出疑義，且全數金額已領訖確定在案；
行政程序法施行前，退除給與之公法上請求權消滅時效類推適用民法第126條規定，因5年間不行使而消滅，故劉○○自不符辦理退休俸。
嗣劉○○遺失退伍令，於90年間申請核發遺失證明，於給與欄內誤植「退休俸」，與被告陸軍司令部58年12月22日核定劉○○退除給與為「退伍金」不同，乃予更正，被告蘇曉虹並無擅自塗改，自無侵害劉○○之權利。
本件公法上法律關係為退休俸存否，原告並非領取退休俸之當事人，其訴請確認劉○○支領退休俸權存在，係屬當事人不適格。
且劉○○於100年5月9日死亡，已喪失權利主體之地位，原告提起確認劉○○支領退休俸權存在之訴，顯於法不合。
又劉○○自始未領取退休俸或贍養金，原告自無從依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第36條第3項前段規定領取遺族一次撫慰金或改支原退休俸、贍養金半數之權利等語。
並求為判決：駁回原告之訴。
四、本院判斷如下：㈠ 按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者， 行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」
行政訴訟 法第107條第3項定有明文。
㈡關於原告以陸軍司令部為被告，請求確認劉○○支領退休俸權存在部分：⒈按行政訴訟，除有行政訴訟法第9條所定情形外，原則上應以人民之權利或法律上利益受損害為權利保護之要件，而其目的即在於排除民眾訴訟，並藉此區隔權利或法律上利益與法律規範之反射利益，或僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係之情形。
因此，當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，並得受訴訟標的法律關係之本案判決者，始具備當事人適格。
而當事人就特定訴訟標的是否具有訴訟權能之當事人適格，應依原告具體主張特定訴訟標的之原因事實，足以顯示其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政行為，致直接遭受損害之可能性存在，始得認定其訴權存在。
故當事人是否具備訴訟權能之資格，通常應從是否為處分相對人，或保護規範之特定訴訟標的法律關係之主體（權利人或法律上利害關係人），或雖非主體但基於法律規定，本於一定資格就他人法律上之權益有處分權或管理權者，而得據以認定其具有訴訟權能，且應依行政訴訟之不同訴訟類型分別觀察審認，始得正確判斷其是否具備當事人適格之要件（最高行政法院104年度判字第128號判決意旨參照）。
⒉依陸海空軍軍官士官服役條例第42條「軍官、士官請領退除給與之權利，不得扣押、讓與或供擔保。」
之規定可知，請領退除給與之權利，係專屬退伍軍人一身之權利，請求權人一旦死亡即喪失該權利，既屬不得讓與，自不得成為繼承之標的，此與退伍軍人生前業已提出請領退除給與之申請，服役機關於其死後始行核定，該退除給與已轉換為一般財產權，可由其繼承人繼承領取之情形不同，不可混淆。
換言之，請領退除給與之權利是否可由法定繼承人繼承，端視該請領之權利是否已由本人行使並經核准生效而定（最高行政法院96年度判字第1420號、96年度判字第404號判決意旨參照）。
⒊查劉○○於35年7月1日入伍，38年8月1日晉任上士，經被告陸軍司令部以58年12月22日（58）位其字第33700號令核定其於58年12月31日退伍生效（見答辯卷之證據1），並領訖退除給與（見答辯卷之證據2）。
嗣劉○○於99年1月5日以其實際服役年資逾20年，向被告陸軍司令部陳請改支退休俸，經被告陸軍司令部以99年2月11日國陸人勤字第0990003285號書函否准所請，劉○○迭次陳情，亦再經被告陸軍司令部99年3月30日國陸人勤字第0990006479號及99年6月18日國陸人勤字第0990013073號書函重申前旨，劉○○及原告不服，循序提起行政訴訟，請求被告陸軍司令部作成核給劉○○及原告退休俸之行政處分，經前程序判決及前程序裁定以原告並非適格之當事人，其訴欠缺權利保護要件，又縱認原告為適格之當事人，其訴亦無理由，而駁回其起訴及上訴確定（見答辯卷之證據3至證據8）。
劉○○死亡後，原告再向高雄地院提起訴訟，以劉○○具有支領退休俸每月14,000元之權利，原告為其遺眷可支領半俸每月7,000元，因被告陸軍司令部誤算劉○○年資致其支領退休俸權益受損為由，訴請確認劉○○支領退休俸權存在，經高雄地院104年度補字第1717號裁定將原告聲明請求「確認劉○○支領退休俸權存在」部分移送本院審理。
⒋依劉○○退伍當時有效之陸海空軍士官服役條例第21條及其施行細則第26條規定，退伍給與之公法上法律關係，係存在於被告陸軍司令部與士官劉○○之間，並非存在於被告陸軍司令部與原告之間（按劉○○以士官退伍時，已依上開規定領訖退除給與，當時並未表示不服，則其因服役年資而得向國家請求退伍照顧之權利已行使並確定，自不得於嗣後再為爭執，最高行政法院95年度判字第132號及95年度判字第134號判決見解參照）。
此外，劉○○於領訖退除給與後，另行申請改支退休俸，經被告陸軍司令部否准所請，劉○○循序提起課予義務訴訟，復經前程序判決及前程序裁定駁回其訴及上訴確定在案，從而劉○○於生前主張其有改支（請領）退休俸之權利，既未經被告陸軍司令部核准生效，自無從由其配偶即原告繼承。
又行政訴訟法第6條第1項前段規定：「…確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。
…」所稱「有即受確認判決之法律上利益」，係指公法上之法律關係存否不明確，致原告公法上之地位有受侵害之危險，若不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果。
故倘原告所主張之危害，不能以對被告之確認判決將之除去，不能謂有即受確認判決之法律上利益。
查如前述，劉○○支領退休俸權存在與否之爭議，係屬劉○○與被告陸軍司令部間公法上法律關係之爭議，原告既非該公法上法律關係之當事人；
並原告所主張之劉○○退休俸權利，未經被告陸軍司令部核准生效，無從由原告繼承；
且上開爭議，前經劉○○提起課予義務訴訟，而為前程序判決及前程序裁定駁回確定，其確定力（既判力）不僅及於確認「劉○○對於請求作成其所申請改支（核給）退休俸行政處分依法並無請求權」，且及於「被告陸軍司令部原否准劉○○申請改支（核給）退休俸處分為合法」、「被告陸軍司令部否准劉○○申請改支（核給）退休俸處分並未侵害劉○○之權利或法律上利益」之確認【最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（二）決議意旨參照】，則劉○○支領退休俸之權利，並無存否不明確，而致原告公法上之地位（亦即原告所主張其身為劉○○遺眷而得支領劉○○退休俸半數之權利）有受侵害之危險，自無即受確認判決之法律上利益【況依現行陸海空軍軍官士官服役條例第36條第3項前段及其施行細則第29條第1項規定，士官於領受退休俸期間死亡者，其遺族如不領一次撫慰金，改支原退休俸之半數，應檢具死亡證明書、俸金支領憑證，向該管後備軍人管理機關申請，層報國防部或各司令部核定後，通知支給機關發給；
然劉○○生前未經被告陸軍司令部核給退休俸，尚非上開規定所謂「於領受退休俸期間死亡者」，且原告雖主張其為劉○○遺族，惟其未依法申請改支原退休俸半數，亦未經權責機關核定，且未依法循序提起課予義務訴願及訴訟，即逕行提起本件確認訴訟】。
從而原告以陸軍司令部為被告，請求確認劉○○支領退休俸權存在，除原告當事人不適格外，亦無即受確認判決之法律上利益，其訴欠缺權利保護必要，為無理由，應予駁回。
㈢關於原告以蘇曉虹（被告陸軍司令部之承辦人員）為被告，請求確認劉○○支領退休俸權存在部分：經查，退伍給與（退伍金或退休俸）之公法上法律關係，係存在於被告陸軍司令部與士官劉○○之間，已如前述；
蘇曉虹雖為被告陸軍司令部承辦人員，但其個人並非中央或地方機關，亦非依法受中央或地方機關委託行使公權力之個人而以其個人名義作成行政處分，蘇曉虹個人自不可能與劉○○或原告發生公法上法律關係存否之爭議。
從而原告以蘇曉虹為被告，請求確認劉○○支領退休俸權存在，其被告當事人為不適格，此部分訴訟亦顯無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，爰不再逐項論述，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第107條第3項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 張國勳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 5 月 13 日
書記官 林玉卿
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