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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第479號
106年6月22日辯論終結
原 告 劉興淮
訴訟代理人 陳明彥 律師
被 告 新北市政府工務局
代 表 人 朱惕之（局長）住同上
訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間建築法事件，原告不服新北市政府中華民國105年3月1日新北市政府第1043050988號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有坐落於新北市○○區○○路00號2樓房屋，與同路67巷2號2樓、69號2樓（訴外人劉蕭利亞所有）及71號2樓房屋（訴外人劉承杰所有）圍有「天井」（下稱系爭平台），領有69永使字第1459號使用執照。
劉承杰及劉蕭利亞（下稱劉承杰等2人）委託吳世欽建築師事務所即吳世欽建築師（同案被告〈下稱吳世欽建築師〉，由本院另為裁判）以民國102年12月2日出具申請書（下稱102年12月2日申請書），向被告申請更正69永使字第1459號使用執照竣工圖說（下稱系爭竣工圖說），主張2層平面圖關係申請人等3戶共用部分實際為露臺，依建築法界定應為「露臺」，圖上卻標示為「天井」，標示錯誤請求更正，案經被告查明後以102年12月11日北工施字第1023208003號函（下稱系爭函）同意備查。
原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠系爭函應屬行政程序法第92條第1項之行政處分：⒈依建築法第34條第1項之規定，被告雖僅就規定項目審查，認竣工圖說屬建築師簽證事項，然依前開條文可知建築師簽證之性質，係主管機關將專業技術部分之審查交由建築師行使並負責，建築師即為受主管機關委託行使公權力之個人，其所為簽證自屬行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，惟該簽證仍須經送交主管機關後就其規定部分審查後始對外發生法律效果。
⒉依建築法第70條及第71條，申請使用執照應附之建築物竣工平面圖，且須經主管機關派員查驗建築物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等是否與之相符，換言之，使用執照竣工圖說之標示，於私有建築即明確界定全體區分所有權人之使用方法及範圍，而依其使用方法即可能構成公寓大廈管理條例第7條所定不得為約定專用部分，是建築法就使用執照所附竣工圖之標示，實已影響所有權人可據以登記產權之範圍，當具法律上效力。
⒊綜上，系爭函固記載「同意備查」，然就系爭函及建築師簽證整體觀之，系爭函實質上已符行政程序法第92條第1項之要件而具行政處分性質。
㈡又因系爭函准將系爭竣工圖說之「天井」更正為「露臺」，使劉承杰等2人得依81年5月30日發布、85年6月4日刪除之建物所有權第一次登記法令補充規定第12點規定，向地政機關登記該「露臺」為劉承杰等2人之附屬建物，進而排除原告之使用，原告之法律上利益因劉承杰等2人之受益而受侵害，是原告有提起本件撤銷訴訟之訴之利益。
且地政機關無就執照圖說審查之權限，原告無從逕向地政機關爭訟。
㈢查系爭平台之使用爭議，業經臺灣高等法院100年度上易字第1183號判決，認定系爭平台屬劉承杰等2人區分所有建物之共用部分確定。
又自該建物使用執照原附竣工圖觀之，系爭平台部分即4棟建物所圍2樓所留設，非屬周圍區分所有標的之一部，自應為整體建築之共用部分，顯非劉承杰等2人建物退縮後所留設。
且系爭平台所憑之使用執照，乃依建築法第70條所領得，設計監造人為魯班建築師事務所，其竣工圖除已得該事務所簽證外，尚須主管機關派員查驗始取得該使用執照，惟被告竟依無法律授權、僅為機關內部作業程序之使用執照更正程序，以吳世欽建築師已簽證負責為由，認得更正依建築法第70條取得使用執照竣工圖說之記載，有違行政程序法第4條。
㈣內政部64年10月29日府建四字第102711號函（下稱內政部64年10月29日函）業就建築物申請中央留設空地訂立辦法，並將「建築物中央留設空地」定義為天井。
本件建物既已取得69永使字第1459號使用執照，足認當時主管機關標示天井部分業依該函釋所定辦法審查始發給使用執照，且該部分實際上仍作通風採光使用。
㈤被告以吳世欽建築師已簽證負責並無違法不當，其依據為新北市政府「使用執照更正」作業程序，惟性質僅為規範機關內部作業程序，非直接對外發生法規範效力之行政規則。
建築法並無規定亦無授權建築師得簽證申請更正原使用執照之記載，顯然逾越法律之效力，自應予撤銷。
㈥備位聲明部分：如本院認系爭函非屬行政處分，因被告同意吳世欽建築師申請之更正並無法律依據，且與臺灣高等法院100年度上易字第1183號確定判決認定之事實不符，系爭平台復遭劉承杰等2人據系爭函以登記為其等之附屬建物，而排除原告之使用，過程均未告知原告，已符合結果除去請求權各要件，原告自得就該違法之更正行為請求回復更正前之狀態等語。
㈦聲明請求判決：⒈先位聲明：系爭函及訴願決定均撤銷。
⒉備位聲明：請求被告將新北市政府69使字第1459號使用執照竣工圖說中，現門牌號碼門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號2樓、新北市○○區○○路00號2樓、新北市○○區○○路00號2樓及新北市○○區○○路00號2樓等房屋圍塑部分回復標示為「天井」。
三、被告答辯略以：㈠依建築法第70條之規定，被告僅需就結構是否與圖面相符加以確認，結構名稱則非建築法所規範之內容，至於圖面上之註記內容則由建築師自行登載，該部分並非核發使用執照時之審查項目。
建築師就註記內容進行更正調整，被告亦無審查的權力。
且建築法之名稱規範亦與所有權歸屬無涉，需視建商與各該共有人之區分所有協議，產權問題應屬私權紛爭，難認原告有撤銷訴訟之法律上利害關係。
原告若認登記行為係侵害其權利，並違反民事判決之內容，自得向地政機關針對上開登記行為提起救濟，或依照民事確定判決意旨，要求地政機關重為登記，而非提起撤銷本件訴訟。
㈡系爭函非屬行政處分：依建築法第70條第1項規定及內政部營建署95年10月3日營署建管字第0950051168號函略以：「基於行政與技術分立的原則，建管人員就建造執照工程圖樣及說明書規定項目予以審查，其餘項目由建築師或專業技師就其專業技能方面負完全責任。」
，復依新北市政府工務局建照執照掛號審查表備註一，就建築圖說審查僅就「有、無」審查，並未涉及實質審核，且本件之申請係以「核備」方式，辦理更正，顯見圖說內容之文字記載，並非建築法上所欲規範之項目，更非被告依法需審核之事項，而為起造人等自行依照實際情形記載，被告僅係備查該等文件，實際情形是否相符則為私權紛爭，被告無從確認後續建商與買受方之合約約定建物內容範圍，亦不介入基於該合約而辦理之後續交易登記行為，若該內容記載錯誤，得依建築法第32條所定申請建照執照提出圖面規定之申請權利範疇內，辦理更正文字記載，而與建物之結構使用許可無涉。
綜上所述，系爭函實無任何對外發生法律效力，非屬行政處分。
㈢況系爭平台取得使用執照當時之建築技術規則建築設計施工編規定（69年版），並無針對「天井」用詞有任何定義，且現行條文仍未規範「天井」之具體性質及內容。
縱依內政部64年10月29日函之意旨，查系爭平台係位於2樓，並非1樓之空地，又無地面低於地板面與排水設施之設計，設計圖亦無詳細圖樣說明，1樓亦無開窗或陽台，且為2樓鋼筋混擬土之平台，自應留有鋼筋，且地面亦不符低於地板面整平等之要件，是無論從嚴或從寬認定，系爭平台均不符內政部64年10月29日函就「天井」之定義及要件。
另依建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第20款之規定，天井應該從1樓地面開始，貫通直至最上方，若中間有樓地板者，應屬露台。
是系爭平台應屬露臺。
另系爭平台非建物退縮而形成的露台，但不論係一般露台或建物退縮形成之露台，在圖面都僅標示為露台。
㈣系爭更正係建築法第26條以下，有關申請建造執照相關規定之作業補充程序，於法應無違誤。
系爭圖面係屬起造人（或申請人）檢附之圖說資料，被告僅係形式審查「有無」提出，則該圖面資料若申請人記載有誤，申請人本得更正其所提出之圖面內容，此為申請人依建築法第32條申請建照執照提出圖面規定之申請權利範疇內，被告於接獲後，備查其更正資料，並不涉及任何法律關係之變動，純係申請人告知抽換其申請建照執照時所檢附文件之內容，並非另有其他行政處分者，而屬建築法第26條以下，建築執照申請行為之範疇，自與行政程序法等相關規定無涉，而無原告所稱之違法。
㈤關於原告備位聲明之部分：如前所述，無論是取得使用執照當時或現行條文，均未規範天井之具體性質及內容，故被告僅需形式核對、確認位置加以存查，並未就系爭平台係屬天井抑或露臺加以判斷，故本件不存在公權力行為，無行政行為違法之情，與結果除去請求權之要件自不相符等語，資為抗辯。
並聲明請求判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有102年12月2日申請書、系爭函暨69永使字第1459號使用執照2樓平面圖更正後圖說、69永使字第1459號使用執照2樓平面圖及屋頂平面圖、訴願決定等在卷可稽（參見本院卷第27～29頁、第38～39頁、答辯卷第4～5頁、本院卷第17～20頁），自堪信為真正。
兩造之爭點係系爭函是否為行政處分？原告先位聲明請求撤銷系爭函；
備位聲明請求被告回復69永使字第1459號使用執照竣工圖說就系爭平台部分回復標示為「天井」，有無理由？
五、本院之判斷：㈠按「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」
「工程圖樣及說明書應包括左列各款︰基地位置圖。
地盤圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。
建築物之平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於二百分之一。
建築物各部之尺寸構造及材料，其比例尺不得小於三十分之一。
直轄市、縣(市)主管建築機關規定之必要結構計算書。
直轄市、縣(市)主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。
新舊溝渠及出水方向。
施工說明書。」
「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。
對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之；
其委託或指定之審查或鑑定費用由起造人負擔。」
「（第1項）建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。
直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；
不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。
但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。
（第2項）建築物無承造人或監造人，或承造人、監造人無正當理由，經建築爭議事件評審委員會評審後而拒不會同或無法會同者，由起造人單獨申請之。
（第3項）第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」
「（第1項）申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：原領之建造執照或雜項執照。
建築物竣工平面圖及立面圖。
（第2項）建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立面圖。
」建築法第26條第1項、第32條、第34條第1項、第70條、第71條定有明文。
次按「新北市政府（以下簡稱本府）為實施建築管理，依建築法（以下簡稱本法）第一百零一條之規定，訂定本規則。」
「申請使用執照者，應檢附下列文件：各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間、擋土牆等之建築物竣工照片。
新建者，應檢附門牌證明。
本府或其他相關法令規定應檢附者。」
現行即100年6月8日發布施行之新北市建築管理規則第1條、第27條定有明文。
【94年6月20日發布廢止之臺灣省建築管理規則第1條規定：「本規則依建築法(以下簡稱本法)第一百零一條規定訂定之。」
第13條規定：「申請使用執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：建築物竣工照片(各向立面、屋頂、法定空地、防火間隔、天井、停車空間等)。
建築物申請新建者，應檢附門牌證明。」
】再按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：露臺及陽臺：直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺，直上方有遮蓋物者稱為陽臺。」
建築技術規則建築設計施工編第1條第20款亦定有明文。
又依內政部64年10月29日函：「主旨：為建築物中央留設空地（天井）發生流弊，特訂定改進辦法，希照辦，並轉告所屬照辦。
辦法：各縣市主管建築機關，對於建築物中央留設空地（天井）之建築申請案件，應依照通風採光有無必要從嚴審核，其無必要者不得核准。
建築物中央留設空地（天井）之設計，除屋頂應留空外，各樓層面臨天井部分應有窗戶或設陽台，其設有陽台者並應有護欄，及地面應低於地板面與排水設施之設計，如設計固未有詳細圖樣說明者，不予核准。
建築物工程完工後，建管單位應嚴予查驗。
對於留設天井部分，應以依原設計施工，其屋頂之留孔及各樓層陽台及護欄式窗戶均應粉刷完成，不得留有接續用之鋼筋；
地面確為低於地版面整平，並漿刷及確有排水設施者，始得核發使用執照。
完工查驗合格後，應將留設天井部分之屋頂各樓層之陽台護欄或窗戶及地面拍照，連同其他部分（建築物前後左右屋頂）照片粘附使用執照，以備查對。
……」㈡查原告所有坐落於新北市○○區○○路00號2樓房屋，與同路67巷2號2樓、69號2樓（訴外人劉蕭利亞所有）及71號2樓房屋（訴外人劉承杰所有）圍有系爭平台，領有69永使字第1459號使用執照。
劉承杰等2人委託吳世欽建築師，以102年12月2日申請書向被告申請更正69永使字第1459號使用執照系爭竣工圖說，主張2層平面圖關係申請人等3戶共用部分實際為露臺，依建築法界定應為「露臺」，圖上卻標示為「天井」，標示錯誤請求更正，案經被告查明後以系爭函同意備查，並於該函說明內表示「本次申請筆誤更正項目：永和區中正路67巷2號2樓、69號2樓、71號2樓圍塑之天井正為「露臺」，其餘同原核准；
並隨函檢還更正後圖說3份及竣工圖影本等情，為兩造所不爭，復有前揭證物在卷可按，自堪信為真正。
被告雖抗辯系爭函並非行政處分，然依前揭建築法第71條規定可知，建築物竣工平面圖及立面圖為申請使用執照應具備之文件之一，故系爭竣工圖亦為使用執照內容之一部（參見原處分卷第4頁、本院卷第172頁）。
參諸69永使字第1459號使用執照所附系爭竣工圖關於2層平面圖上，原告所有坐落於新北市○○區○○路00號2樓房屋，與同路67巷2號2樓、69號2樓（訴外人劉蕭利亞所有）及71號2樓房屋（訴外人劉承杰所有）圍有系爭平台，圖上原標示「天井」，茲因認該標示有誤，實應為「露臺」，劉承杰等2人委請吳世欽建築師向被告申請更正，而經被告以該竣工圖說筆誤更正一案，經建築師簽證負責，故同意備查，並准將所附竣工圖更正為「露臺」，則69永使字第1459號使用執照所附系爭竣工圖乃為被告依職權查對核發，被告因吳世欽建築師簽證認該竣工圖內原標示「天井」有誤，經核認後而准予備查；
雖系爭函用語上係用「同意備查」文字，然因實質上業已同意該更正內容，且就該更正後之竣工圖予以核認，並以系爭函知吳世欽建築師事務所，復檢還更正後圖說及竣工圖，此自屬被告就公法上具體事件所為之決定，並對外直接發生法律效果之單方行為，應為行政處分。
被告抗辯系爭函非行政處分云云，尚不足採。
㈢次查系爭平台究為「天井」抑或「露臺」，乃涉及被告所為核准更正之行政處分是否有理由。
查依建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定可知，直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為「露臺」，直上方有遮蓋物者稱為「陽臺」；
而所謂「天井」，在建築法或建築技術規則中，乃無定義可循。
惟依內政部64年10月29日函（參見本院卷第88～89頁）說明可知，建築物中央留設空地（天井），其係依照通風採光有無必要予以審核；
建築物中央留設空地（天井）之設計，除屋頂應留空外，各樓層面臨天井部分應有窗戶或設陽台，……地面確為低於地板面整平等情。
茲查系爭平台並非自1樓地板面即留空地之設計，不是從1樓開始直通上方留空乙節，為兩造所不爭，復有69永使字第1459號使用執照所附系爭竣工圖在卷可按（參見答辯卷第4、5頁），可見系爭平台確位於2樓，依前揭建築技術規則建築設計施工編第1條第20款規定，系爭平台既係直上方並無任何頂遮蓋物之平台，其性質應屬「露臺」無誤。
再者，有關系爭竣工圖之記載，依建築實務上「行政與技術分立原則」核屬建築師簽證事項，則被告審認本件經劉承杰等人委請吳世欽建築師以該竣工圖中關於系爭平台其性質應為「露臺」，而因之前建築師提出該竣工圖時有誤載為「天井」情事，而請求更正，此部分既屬建築師簽證事項，被告經審核無誤後，予以准許（雖僅表明「同意備查」，惟實質上應為准許之意），於法並無不合。
是本件被告依吳世欽建築師簽證核認其原竣工圖中關於此部分記載有誤，其原記載「天井」應更正為「露臺」而為准予更正之處分，於法並無違誤，原告先位聲明訴請撤銷乃無理由，應予駁回。
至原告主張劉承杰2人業依81年5月30日發布、85年6月4日刪除之建物所有權第一次登記法令補充規定第12點：「建物因退縮建築所形成『露台』得以附屬建物申辦登記，但屋頂露台不得辦理登記。」
規定，向地政機關登記該「露臺」為劉承杰等2人之附屬建物，進而排除原告之使用云云，惟此僅係該「露臺」是否合於前揭規定，得否為建物所有權登記，核與系爭平台究是否為「露臺」之本質無涉，原告苟對於該登記處分有不服，自應另循行政救濟處理，無從依此為原告本件有利之認定。
㈣又按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。
因公法上契約發生之給付，亦同。」
行政訴訟法第8條第1項定有明文。
此即一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設。
而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
而一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以「行政處分」為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有「備位」性質，故若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟。
原告備位聲明請求被告將新北市政府69使字第1459號使用執照竣工圖說中，現門牌號碼門牌號碼新北市○○區○○路00巷0號2樓、新北市○○區○○路00號2樓、新北市○○區○○路00號2樓及新北市○○區○○路00號2樓等房屋圍塑部分回復標示為「天井」部分，茲因如前所述，系爭函係行政處分，原告業於先位聲明提起撤銷訴訟，本院核認並無理由；
是原告復以備位聲明提起本項給付訴訟聲明，自屬於法不合，應併予駁回。
㈤綜上所述，被告核認系爭平台原於系爭竣工圖中標示為天井有誤，以系爭函核准更正為露台，於法並無違誤；
訴願決定就此部分雖未予實體審究，僅以訴願不受理予以程序駁回，尚有未洽，但其結論仍無二致，應予維持。
原告徒執前詞，訴請如先位聲明及備位聲明所示，均為無理由，應予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 蘇 嫊 娟
法 官 李 君 豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 李 承 翰
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