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臺北高等行政法院判決
105年度訴字第916號
105年11月17日辯論終結
原 告 陳鈴莉
被 告 交通部觀光局
代 表 人 周永暉（局長）
訴訟代理人 蘇倚玉
陳文福
上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服交通部中華民國105 年4 月22日交訴字第1050004854號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告之代表人於訴訟進行中由謝謂君變更為周永暉，茲由新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣被告依據中華民國觀光導遊協會（下稱導遊協會）民國104 年11月24日觀導字第104175號函（下稱導遊協會104 年11月24日函）報原告參加104 年導遊人員職前訓練北部地區夜間班第2 梯次第23期（下稱系爭訓練，訓練期間自104 年11月9 日起至104 年12月6 日止），於104 年11月23日夜間第3 節課缺席，由訴外人即原告之子戊○○冒名頂替前來上課等情。
嗣經被告調查發現原告於104 年11月23日缺席，未向輔導員報備缺課，並於該日第3 節課由他人於課堂上代為錄音、記筆記，違反導遊人員管理規則第12條第1項第3款規定，被告遂將原告以104 年12月23日觀業字第1040015732號函（下稱原處分）予以退訓，並告知已繳納之訓練費用不得申請退還，且經退訓後2 年內不得參加訓練。
原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：原告於104 年11月23日至臺南參加宗教活動，因活動臨時延後，致原告無法按原訂時間返回上課，並致使原告無法事先辦理請假手續。
惟原告有先以Line之通訊方式向鄰座98號學員即訴外人丙○○及學員長即訴外人丁○○報備，並言明會補辦請假手續。
原告未免遺漏學習，囑託原告之子戊○○代為錄音。
未料當晚戊○○進入教室僅10分鐘，即被輔導員即訴外人林溢祥察覺，林溢祥將戊○○帶至另一間房間隔離審問，且不採信戊○○表示係代為錄音之說詞，未為查證，即要求戊○○依其意思寫下原告之缺課原因單。
翌日（同年11月24日）下午，原告接獲導遊協會杜秘書來電告知原告已遭退訓，當晚即不用再去上課，然被告未給予原告陳述之機會，以明顯經誘導所為之缺課原因單，作為原告退訓之理由，未予原告程序保障，違反正當程序之要求，原處分顯有重大明顯之瑕疵。
又原告絕無使戊○○冒名頂替上課之動機及需要，蓋原告自參加系爭訓練以來，認真上課，倘當日補行請假未經核准，至多列為缺曠課，縱使如此，原告亦未達到缺課9 節之上限，實無必要冒退訓之風險，以年齡、性別、形貌大不相同之戊○○頂替出席。
況且，當晚第1 節課於晚間6 點40分開始，戊○○於晚間8 點10分始到場，確實無頂替之實益等語。
並聲明請求判決訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告抗辯略以：
（一）原告參加系爭訓練之承辦單位為導遊協會，於每期訓練開訓始業式、職前訓練學員報到須知及學員須知中，該會均明確告知學員出缺席之考勤規定，如缺課者須填寫缺課原因單，不能上課者需以電話向駐班輔導員報備，不得由他人冒名頂替參加訓練，且導遊協會於開訓當天，提供每位學員資料袋中所附之課表，皆有2 位駐班輔導員電話，以方便學員聯繫。
詎原告於課前已安排其他事情無法到班上課，竟未依規定填寫缺課原因單給輔導員，亦未打電話向駐班輔導員報備缺課，而係由其子戊○○在未經輔導員之同意下，於該日第3 節課進入教室，並於原告之座位上課、代為記筆記及錄音等，顯已構成違反導遊人員管理規則第12條第1項第3款「由他人冒名頂替參加訓練」之規定，至為明確。
原告主張其無使人冒名頂替上課之動機及需要，並檢附丙○○及丁○○等2 人之證明書，作為其無「由他人冒名頂替參加訓練」之證據，顯係事後臨訟編篆，毫無足採。
（二）輔導員即訴外人金玉畫於當日點名時，發現原告座位上非其本人而係戊○○，為避免影響老師授課，第一時間拍照存證並請戊○○離開教室，輔導員林溢祥並告知戊○○非學員不應該進入教室，並請戊○○至講師休息室，兩位輔導員請戊○○於缺課原因單寫明替代原告上課的原因，並無以誘導訊問方式命戊○○填寫。
又輔導員林溢祥及金玉畫當時即已查明原告請戊○○代為上課之事實，其後原告亦於104 年11月25日提送申訴書，同年月28日再提送申訴補充資料，顯見被告已依行政程序法第102條規定給予原告充分之陳述意見機會，並無原告所稱以缺課原因單作為退訓原因，未給予原告程序保障權即遽予退訓，違反正當程序之要求之情事等語。
並聲明請求判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原處分、訴願決定、被告委託導遊協會辦理104 年導遊人員職前訓練缺課原因單、系爭訓練104 年11月23日出缺勤狀況表及出缺勤統計表、導遊協會104 年11月24日函暨原告104 年11月26日（被告收文日期）、104 年11月30日（被告收文日期）申訴書等件在卷可稽（參本院卷第14至15、24至29頁、原處分卷第24、27、31頁、訴願卷第48、63至67頁），自堪信為真正。
是以，兩造之爭點為被告認定原告有導遊人員管理規則第12條第1項第3款「由他人冒名頂替參加訓練」之事由，以原處分予以退訓，是否適法無誤？原處分是否違反正當法律程序？
六、本院查：
（一）按發展觀光條例第66條第5項規定：「導遊人員、領隊人員之訓練、執業證核發及管理等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」
又中央主管機關即交通部依前開規定訂定導遊人員管理規則，其中第2條前段、第7條第2項、第12條第1項第1款、第3款、第2項分別規定：「導遊人員之訓練、執業證核發、管理、獎勵及處罰等事項，由交通部委任交通部觀光局執行之。」
「經導遊人員考試及格者，應參加交通部觀光局或其委託之有關機關、團體舉辦之職前訓練合格，領取結業證書後，始得請領執業證，執行導遊業務。」
「（第1項）受訓人員在職前訓練期間，有下列情形之一者，應予退訓；
其已繳納之訓練費用，不得申請退還：一、缺課節數逾十分之一者。
……三、由他人冒名頂替參加訓練者。
……（第2項）前項第二款至第四款情形，經退訓後二年內不得參加訓練。」
是以，倘受訓人員在職前訓練期間有由他人冒名頂替參加訓練者，即應予退訓，且二年內不得參加訓練。
惟倘受訓人員僅因故無法上課，並無由他人冒名頂替之意圖與舉措，即難謂符合「由他人冒名頂替參加訓練」之要件。
（二）本件如事實概要欄所述，被告係依據導遊協會函報原告參加系爭訓練時，於104 年11月23日夜間第3 節課缺席，並由戊○○冒名頂替前來上課等情，而為退訓之處分。
惟查，觀諸原告所提出經本院勘驗無誤之Line通訊軟體之留言訊息所載（參本院卷第38至40頁），可知原告於104 年11月23日系爭訓練上課前，因故無法及時返回臺北上課，即先以Line之通訊方式向鄰座學員丙○○及學員長丁○○報備，且告知丙○○伊將會請戊○○儘可能於晚上8 點10分趕到，屆時會再打電話給丙○○，麻煩丙○○帶戊○○進去教室，且因戊○○手機容量不夠，故還是請丙○○幫忙錄音，伊係臨時請戊○○幫伊聽課等情，核與證人丙○○證稱：「原告在南部參加活動，無法趕上來上課，詢問我是否可以代為錄音，我有答應原告要幫她錄音……，之後她有問學員長的電話及姓名，以便她請假，我就向原告告知可從群組中搜尋學員長資料，但我不知道要如何將錄音檔傳給她，她就請她兒子來幫忙她錄音，當下她有說要找學員長說明當時請假情況。」
等語（參本院卷第104 至105 頁），及證人丁○○證稱：「……原告有與我聯絡，原告說她在南部參加王船祭的活動，可能趕不回來上課，我告訴她因為她之前有缺課紀錄，所以請她儘量趕回來上課，但她說她不確定趕不趕得回來，所以她想請她兒子幫她記筆記，我也明確告訴她，她兒子來只能幫她記筆記，不能幫她上課。」
「原告有告訴我她想要請假，但是沒有明確慎重地講要請我幫她向誰請假，而且我那時心裡想，原告只要不在這個教室，就是缺課，無論原告請假與否，意思都是一樣的，所以我也沒有幫她處理後續請假事宜。」
「原告僅表達由原告兒子去記筆記，我當時已經明確告訴原告，不可以由原告兒子代原告上課，所以原告當時沒有告訴我要由原告兒子代原告上課，原告只是說原告兒子要來記筆記，而且一個男生不可能會去代替女生來上課，更何況，全班的學員彼此都認識，所以這種情形不可能發生。」
等語（參本院卷第119 至120 頁），暨證人戊○○證稱：「104 年11月23日當天原告打電話給伊，告知伊原告在南部無法返回臺北上課，有跟98號學員及學員長報備，請伊下班後去現場幫忙錄音，原告回家後要聽。
嗣伊到達現場時，有打電話給98號學員，98號學員係利用中間下課時帶伊進去教室」等語（參第148 至149 頁）相符。
準此，原告當日確實因故無法返回臺北上課，方委請丙○○及戊○○幫忙錄音，並無以戊○○冒伊之名參加系爭訓練之意圖，否則豈會透過Line通訊軟體及電話告知丙○○、丁○○，其無法返回臺北上課，甚且還由丙○○帶戊○○進入教室。
況且，原告為一中年女性，戊○○為一年輕男子，原告倘有請戊○○冒名頂替參加系爭訓練之意，又豈會找一位性別、年紀、外觀完全不相仿之人為之，有違常情。
再參酌前開導遊人員管理規則第12條第1項第1款規定，受訓人員在職前訓練期間，缺課節數逾10分之1 者，應予退訓。
而原告縱然在104 年11月23日缺席，依被告所提出系爭訓練出缺勤統計表（參卷外答辯狀所附證物第31頁），亦僅缺席7 節課，未逾訓練節次10分之1 ，並未達到退訓之標準，故原告實無由他人冒名頂替參加訓練之動機及故意。
至導遊協會104 年導遊人員職前訓練始業式簡報出缺勤規定關於缺課要求事項部分雖載明：「須填具缺課原因單交輔導員登錄後方可離開。
如因傷病事故，不能上課，須先以電話向輔導員報備，於事後補填缺課原因單。
」等語（參卷外答辯狀所附證物第10頁），但原告縱然未依上開規定填具缺課原因單或向輔導員報備，惟此仍與導遊人員管理規則第12條第1項第3款規定「由他人冒名頂替參加訓練」之要件有間，尚難因此即遽認原告委請戊○○至上課教室幫忙錄音及記筆記，業已構成由他人冒名頂替參加訓練之違規行為，故被告辯稱戊○○在未經輔導員之同意下進入教室，並於原告之座位上課、代為記筆記及錄音等事實，即已違反導遊人員管理規則第12條第1項第3款「由他人冒名頂替參加訓練」之規定等語，亦非可取。
七、綜上所述，本件原告確實無由他人冒名頂替參與訓練之情事，從而，被告以原告違反導遊人員管理規則第12條第1項第3款之規定而為退訓之處分，即有違誤。
訴願決定未予糾正，亦有未合。
原告訴請如其聲明所示，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 劉穎怡
法 官 高愈杰
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 張正清
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