臺北高等行政法院行政-TPBA,105,訴,933,20161115,1

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第933號
105年11月3日辯論終結
原 告 潘陳榮順
訴訟代理人 申哲律師
被 告 臺北市政府文化局
代 表 人 謝佩霓（局長）
訴訟代理人 洪嘉呈 律師
黃旭田 律師（兼送達代收人）
上 一 人
複代理人 謝佳穎 律師
上列當事人間有關文化事務事件，原告不服臺北市政府中華民國105 年5 月2 日府訴三字第10509064500 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分（含被告民國104 年6 月17日北市文化藝術字第10430232801 號函及申復決定）均撤銷。

被告就原告民國104 年5 月12日申請核發「104 年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可證」，應依本判決之法律見解作成決定。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔2 分之1 ，餘由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告於民國104 年5 月12日向被告申請104 年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可，經被告通知原告於104 年5 月30日現場（審議地點：國父紀念館）表演，由被告成立之審議委員會進行審議，並開放現場民眾參與投票。

嗣審議結果判定原告未通過，被告乃以104 年6 月17日北市文化藝術字第10430232801 號函（下稱被告104 年6 月17日函）通知原告：「……說明：……旨揭申請案業經本案審議委員會議審核決議：不核發許可證。

理由如下：『歌唱、演奏技巧需再純熟』……。」

原告不服，提出申復，經被告於104 年8月25日召開104 年度臺北市街頭藝人申復審議會議，並決議申復結果為「維持原議」，被告乃以104 年9 月10日北市文化藝術字第10430260502 號函（下稱被告104 年9 月10日函）通知原告。

原告仍不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張略以：依相關實務見解可知，行政機關對於不確定法律概念之解釋，於由專家、委員會審議之情形，固得主張屬判斷餘地，但仍須不得出於恣意，並應遵守法治國家之原理原則，且為免致訴訟權保障空洞化，判斷餘地並非必然阻斷司法審查介入之機會，倘行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，行政法院仍得予撤銷或變更。

又依本件報名簡章所揭之審議方式為：「由審議委員會成員依序至各報名者展演處進行審議，審議時間每組1 至5 分鐘，報名者應掌握審議時間充份展現展演特色。」

是審議委員會即應視各該報名者之展演性質，給予適當之審議時間，藉以評斷是否符合審議標準之要求。

而原告之展演特色為不須看譜即可連續演奏上百首樂曲之能力，雖不強求審議委員以長時間驗證原告能力，惟於審議時，審議委員卻僅予原告1 分零5 秒之時間，連彈一首樂曲皆嫌不足，如何足以判斷原告之展演是否符合審議標準，足見原處分有違正當法律程序之要求。

另被告104 年6 月17日函僅以「歌唱、演奏技巧需再純熟」為理由，拒卻原告之申請，已悖於最高行政法院104 年度判字第258 號判決所揭示之「詳細載明理由」義務，更有違正當法律程序所賦予人民充分陳述之機會，判斷上自難脫免恣意濫用。

再者，依被告所提104 年臺北市街頭藝人審議方式說明及審議標準（下稱系爭審議標準）第2條第5項規定可知，第一輪投票結果為「不通過」超過該組出席委員總人數三分之二者，方得逕予不通過，然從被告提出之審議結果，僅有通過「0 」票之記載，卻無不通過之票數，可見審議委員是採取保留意見的方式不參與投票，依前開規定，即應進行第二次審查投票以決定通過與否，但被告並未進行第二次審查，其程序顯然不當，足見被告否准原告之申請確屬恣意濫用而有違法之情事等語，並聲明請求判決：（一）訴願決定及原處分（含被告104 年6 月17日函及申復決定）均撤銷。

（二）被告應依原告104 年5 月12日之申請，核發104 年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可證。

三、被告抗辯略以：原告於104 年5 月30日在國父紀念館進行現場表演，經被告104 年度臺北市街頭藝人審議會「表演藝術類（A 音樂）」共9 位出席委員之審議，其審議結果為通過者「0 」票，意即全數委員認為「不通過」，依系爭審議標準第2條第5項規定，即應逕予不通過。

嗣原告提起申復，被告於104 年8 月25日召開104 年度臺北市街頭藝人申復審議會議，經申復委員會決議「維持原議」在案。

是以，被告處理臺北市街頭藝人活動許可證之管理、審查，皆係依據相關法規及作業程序辦理，於法有據等語。

並聲明請求判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有原告104 年5 月12日臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可審議個人報名表（本院卷第110 頁）、被告104 年6 月17日函及同年9 月10日函（本院卷第54至56頁）、訴願決定（本院卷第57至63頁）、被告104 年度臺北市街頭藝人審議會議「表演藝術類A 音樂」之評審紀錄表〈摘要，部分內容遮蔽〉（本院卷第51頁）、被告104 年8 月25日召開104 年度臺北市街頭藝人申復審議會議之會議紀錄〈摘要，部分內容遮蔽〉（本院卷第52至53頁）等件附卷可稽，自堪信為真實。

是以，本件之爭點為：被告經審議未核發予原告104 年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可證，是否合法？

五、本院之判斷：

（一）按「對行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，得予撤銷或變更，其情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。

2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。

3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。

4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。

5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量。

6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。

7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。

8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，例如平等原則等。」

最高行政法院103 年度判字第66號判決要旨可資參照。

又行政程序的瑕疵，從不同觀點可分為不同類型，而不同類型所產生之法律效果，亦有所差異。

當程序規定的制定，係確保行政處分實體上的合法正確，程序的違反已經影響到行政行為的實體決定時，應認為該具程序瑕疵之違法行政處分，除依行政程序法第111條為無效或依第114條補正外，屬得撤銷之行政處分。

（二）次按「（第1項）臺北市政府（以下簡稱本府）為鼓勵臺北市（以下簡稱本市）藝文活動多元發展，並培養民眾以付費方式參與藝文活動之消費習慣，促使藝術文化融入民眾生活，豐富本市公共空間人文風貌，許可藝人從事街頭藝文活動，特訂定本辦法。

（第2項）關於街頭藝人從事藝文活動許可，依本辦法之規定；

本辦法未規定者，適用其他法規之規定。」

「（第1項）本辦法之主管機關為本府文化局。

（第2項）主管機關為執行本辦法有關事宜，得邀集學者專家及有關機關代表，成立審議委員會處理之。」

「街頭藝人於本市公共空間從事藝文活動前，應向主管機關申請核發活動許可證。」

臺北市街頭藝人從事藝文活動許可辦法（下稱系爭許可辦法）第1條、第3條、第4條第1項分別定有明文。

復按「壹、目的：臺北市政府文化局（以下簡稱文化局）為辦理臺北市街頭藝人從事藝文活動之相關事宜，特訂定本要點。」

「肆、審議：一、文化局受理申請後，書面通知申請人於審議時間及地點現場展演，由審議委員會進行審議，審議現場並開放現場民眾參與投票：（一）審議委員會組成包括：1.藝文專業之專家學者（依街頭藝人屬性分類，聘請不同領域之專家學者進行審議。

）2.文化局代表3.公共空間管理人代表4.街頭藝人代表（二）民眾參與：審議現場開放若干民眾參與投票，對表演者做『喜歡』和『不喜歡』投票，若表演者『不喜歡』選票數達該類型總投票數10％者，則提請審議委員會作為淘汰依據。

二、經審議委員會審議結果，通過審議者發給許可證；

未通過者，以書面函復否准其申請。

」臺北市街頭藝人從事藝文活動實施要點第1 點、第4 點亦有規定。

（三）再按系爭審議標準第2條規定：「審議方式：（一）文化局受理申請後，書面通知申請人於審議時間及地點現場展演，由審議委員會進行審議，各組主席由審議委員間互相推舉產生。

（二）各審議委員於各梯次現場審議時，於各自的評審紀錄表按組別，於『不通過』及『通過』中擇一勾選，並可於建議備註中記載個人意見看法。

……（四）審議委員可依現場勾選結果，並參酌現場錄影及預審委員建議結果進行討論及投票，投票作業以兩輪為原則。

（五）第一輪投票結果為『不通過』超過該組出席委員總人數三分之二者，逕予不通過；

『通過』超過委員總人數三分之二者，則逕予通過，此階段委員可保留意見不參與投票。

第一輪投票未決定通過與否之申請者將於各組會議中進行充份討論後，進行第二輪投票決定通過與否。

（六）第二輪投票時所有委員皆需參與投票。

不同意票數過半者為不通過，同意票數過半者則為通過。

如同意票數與不同意票數相同時，應重新予以討論並再次進行投票，如票數仍為相同則視為通過。

各委員亦可就各組申請者，提出個人支持通過或不通過之理由，於投票之前進行充份討論……。」

準此，臺北市街頭藝人之許可與管理，係依據系爭許可辦法，並由被告為主管機關，街頭藝人於臺北市公共空間從事藝文活動前，即應向被告申請核發活動許可證。

而被告為執行系爭許可辦法有關事宜，得邀集學者專家及有關機關代表，成立審議委員會處理之，經審議委員會審議結果，通過審議者發給許可證，未通過者，被告則以書面函復否准其申請，至審議方式及標準則依系爭審議標準定之。

而依前開審議標準之規定可知，各審議委員於現場審議時，應於「不通過」及「通過」中擇一勾選，但亦可保留意見不參與投票。

又投票作業以兩輪為原則，倘第一輪投票結果為「不通過」者，超過該組出席委員總人數三分之二，方得逕予不通過，否則即應進行第二輪投票，方符系爭審議標準所規定之程序。

是以，被告抗辯沒有給予通過即代表不通過之意思，並無所謂保留意見的問題等語，顯與前開審議標準之規定有悖，委無足採。

（四）經查，依被告提出卷附之審議結果（參本院卷第51頁），其上關於「第一次審查意見」欄記載通過者為「0 」票，不通過者則無相關票數之記載，「審查結果」為不通過，評語則為「歌唱、演奏技巧需再純熟」。

依前揭說明，審議結果中不通過者既無相關票數之記載，即不符系爭審議標準第2條第5項規定「第一輪投票結果為『不通過』超過該組出席委員總人數三分之二」之要件，被告即應進行第二輪投票，惟被告於本院105 年11月3 日言詞辯論期日自承就本件申請並未為第二次審查（參本院卷第120 頁），是被告顯然違反系爭審議標準第2條第5項規定之審議方式無訛。

六、綜上所述，被告所為本件原處分，既有前揭程序上之瑕疵，且影響行政處分實體內容，顯非適法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告執此訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。

至原告請求被告應依其104 年5 月12日之申請，核發104 年度臺北市街頭藝人從事藝文活動展演許可證部分，涉及被告之審議權限，猶待被告本於其權責依前揭相關規定進行審議後，另為適法妥切之決定，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告依本判決之法律見解作成決定。

是原告此部分之請求，本院尚無從逕予准許，此部分原告所訴為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 王碧芳
法 官 劉穎怡
法 官 林秀圓
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
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中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
書記官 張正清