臺北高等行政法院行政-TPBA,105,訴,938,20180830,2

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第938號
107年8月2日辯論終結
原 告 復盛股份有限公司


代 表 人 李亮箴（董事長）

訴訟代理人 陳志愷 會計師

被 告 財政部臺北國稅局

代 表 人 許慈美（局長）
訴訟代理人 李惠蓉
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國105年4月26日台財法字第10513916620號（案號：第10401617號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、被告代表人原為何瑞芳，於訴訟進行中變更為許慈美，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告原名勇德國際股份有限公司（下稱勇德公司），於民國97年1月1日與復盛股份有限公司（下稱原復盛公司）合併，並更名為復盛股份有限公司即原告。

原告99年度營利事業所得稅結算申報，列報各項耗竭及攤提新臺幣（下同）676,297,602元、利息支出91,955,946元及大陸地區來源所得在大陸地區及第三地區已繳納之所得稅可扣抵之稅額（下稱可扣抵稅額）1,301,653元，經被告否准認列㈠各項耗竭及攤提中原告受讓自勇德公司併購原復盛公司而產生之商譽攤折額469,241,566元及商標權攤折額186,833,333元，合計656,074,899元。

㈡利息支出中原告給付予原復盛公司經營團隊所生之36,196,812元。

㈢可扣抵稅額中超過因加計其大陸地區來源所得致增加國內應納稅額845,887元部分之455,766元，應補稅額118,572,651元。

原告不服，申請復查，經被告以104年7月14日財北國稅法一字第1040025845號復查決定駁回，原告提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：

（一）有關商譽及商標權之本期攤提數656,074,899元遭剔除部分：⑴原告合併原復盛公司，其交易目的乃為引進國際策略夥忙械之資金投資經營以進行國際化全球營運佈局之企業轉型，故由新投資方橡樹資本管理有限公司（OaktreeCapital Management, LLC，下稱橡樹公司）與原經營團隊在喪失經營決策之主導性而不具控制能力之情況下，於國內設立原告執行公開收購原復盛公司股權以遂行合併之計畫，係符合企業併購法為建立完善之企業併購籌資法制之立法精神。

乃被告及訴願決定一方面未就原告所提示收購成本及取得淨資產公平價值之相關評價資料有所審究，卻又錯誤援引會計研究發展基金會101年2月9日（101）基秘字第024號函釋（下稱024號函）之規定，而憑藉其對該適用法律位階較低且為事後發布之財務會計準則公報解釋規定之見解，即推論本件系爭商譽與商標權及其攤提數應不予認定，仍置我國企業併購法係採「無限制承認類型」制度，皆會有收購成本分攤之客觀存在商譽及商標權出價取得之事實而可進行攤提之法律明文，及原復盛公司之經營團隊已因案關新投資資金引進之企業併購交易而不具控制能力，其持有股權之事物本質已有不同，並使合併後主體得以國際化進行企業轉型之事實於不顧，實增加法律所無之限制，並生法律保留問題，違反租稅法律主義、經驗法則、證據法則及正當法律程序而屬違法處分之情甚明。

⑵按財務會計準則第25號公報（下稱第25號公報）有關購買法會計處理之適用，包含「『一新成立之公司』同時取得多家公司之控制能力」之情形，並非僅以既有之營運公司為限，是024號函關於「為併購目的而設立之公司不得認列商譽」之解釋，屬會計原則見解改變情形，並產生商譽攤折費用認列金額減少及課稅所得增加之不利納稅義務人之結果。

參照稅捐稽徵法第1條之1第2項規定，024號函之稅上不利益效果應自101年2月9日之發布日起發生效力，而不適用於合併基準日為97年1月1日之本案，是本案應予適用第25號公報之規定辦理。

而本案原告併購原復盛公司之會計處理，是否有第25號公報適用所需審究之事實重點，在於原經營股東對原告是否不具有控制能力。

又所稱「控制能力」，依據財務會計準則公報第7號「合併財務報表」（下稱第7號公報）第16段「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過百分之五十者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。

投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份雖未超過百分之五十，但若有下列情況之一者，仍視為對被投資公司有控制能力：……（2）依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。

（3）有權任免董事會（或約當組織）超過半數之主要成員，且公司之控制權操控於該董事會（或約當組織）。

（4）有權主導董事會（或約當組織）超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會（或約當組織）。

……」之規定，其所著重者非以持有超過半數有表決權股份為準據，而在於是否有權任免董事會超過半數之主要成員，或有權主導董事會超過半數之投票權，進而可操控公司之財務、營運及人事方針之情況以為判斷。

⑶查原復盛公司為一股票上市公司，其經營團隊原持有該公司46.8%之股權，雖未超過半數，然因其他投資人難以凝聚超過該股權比例之表決權與之抗衡，故具有對原復盛公司之控制能力。

而在新投資方橡樹公司加入後，原復盛公司之經營團隊雖間接持有合併後之原告51.8%股權，亦即收購原復盛公司股權資金有一部係來自原經營團隊，惟其餘48.2%股權則全數由有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方橡樹公司所單一持有，致原經營團隊縱使為合併後之公司所留用，亦已因公司股東結構及董監事結構所產生之結構性變化而不再具有對復盛集團之控制能力，析述如次：①原告係由荷蘭商CooperatieveValiant APO Global U.A.（下稱荷商Valiant公司）100%持有，而原經營股東及橡樹公司則係透過荷商Valiant公司間接投資原告。

因荷商Valiant公司設置之2名執行董事席次係由原經營股東及橡樹公司各占1席，而荷商Valiant公司於2007年所制定公司章程第10.2條明定公司任何董事會決議需經全體董事無異議之情況下方能通過，致使原經營股東在原告為偶數董事人數之訂立下，已無權任免原告董事會超過半數成員，或主導該董事會超過半數投票權，其對原告之影響力既受到橡樹公司所牽制而無法成就經營決策之主導性，當不具對原告控制能力之事實。

②就原告之董事會運作而言：每次董事會召開代表橡樹公司之董事皆會親自前來出席，如代表橡樹公司之董事未全部出席，其出席之董事亦能代理其他代表橡樹公司之董事行使投票權，僅有在全體董事，亦即原經營股東與橡樹公司雙方無異議之情況下方能通過議案，出席之代表橡樹公司董事對於議案若有異議，則該議案將無法通過，並非如被告答辯所言，原告董事會僅出席董事過半數之同意即可通過議案。

③就系爭股權投資架構係橡樹公司所提出而具重大影響力之情形而言：橡樹公司與原復盛公司非屬同一集團，而其為參與原復盛公司之實際經營，遂提出系爭合併股權架構及共同決定人事、財務及營運重大決策之方針，以使原告能展開國際化佈局並達成市場多樣化及淨值於三年內倍數成長之目標。

據此，本股權投資與合併架構既非原復盛公司之原經營團隊所提出，致其於該項併購交易後已因橡樹公司之重大影響力，喪失經營決策之主導性而不具有對原告控制能力之事實。

④就橡樹公司擬行使強賣權（Drag-along right）致原經營團隊有喪失經營權風險而不具控制能力之情形而言：原復盛公司經營團隊雖間接持有合併後之原告51.8%股權，然橡樹公司除如前述能發揮對原告經營決策之重大影響力而制衡原經營團隊之經營權限外，並如同持有多數股權之股東般擁有於未經原經營團隊同意下，能與第三人協議以相同價格出售其持股而行使股份之「強賣權」，使原復盛公司經營團隊將被迫出賣其持股，達到整體控制力股權出售效果而有退出原告經營之虞。

益證原經營團隊於案關合併交易後已未具有對復盛集團控制能力之實質。

被告否認原經營股東已不具對原告控制能力之事實，顯有違商業經營上一般客觀、普遍認知之經驗法則與事實當然推理之論理法則。

⑷我國會計研究發展基金會發布之財務會計準則公報及其解釋函所構成之一般公認會計原則，為商業會計法整體法規範之一部，依營利事業所得稅查核準則第2條第2項之規定，亦為稅務行政法之法源，則對於會計研究發展基金會所發布如何解釋及適用財務會計準則公報之釋示見解改變，係自發布日起始生效力，其同一事項之原釋示見解，亦自該日起而停止適用，並無溯及適用而影響已依交易行為當時釋示見解下之會計準則所為之會計處理。

茲此，由於本件合併基準日為97年1月1日，既係在99年5月5日前，則其因適用交易行為當時會計研究發展基金會326號函釋示見解下之第25號公報「企業合併－購買法之會計處理」，將原告對原復盛公司之股權收購成本超過所取得各項可辨認淨資產公平價值之差額認列商譽，及依公平價值評估認列商標權之價值所為之會計處理，自應予維持，而不受024號函見解改變之影響。

⑸依據最高行政法院105年度判字第412號判決，就與本案同一原因事實之復盛應用科技股份有限公司99年營利事業所得稅上訴案件，所為廢棄原審判決之法律上判斷，本案合併收購成本具有商譽及商標權等無形資產出價取得之客觀存在事實而應予以審認。

並且本案被告因未依行為時企業併購法第42條之規定報經賦稅主管機關（即財政部）核准，及未於系爭商譽稅務訴願程序終結前補正該應有程序，而不能再以原告之原經營股東藉繼續擁有控制能力之重新調整股權架構之不合交易常規安排方式規避或減少納稅義務之事由，即否准本案依第25號公報之企業合併下購買法會計處理之商譽認列攤折數。

則於本案股權收購及現金合併之收購成本確屬真實存在之情況下，依據行為時企業併購法第35條及所得稅法第60條之規定，該合併收購成本適用第25號公報購買法會計處理所產生系爭商譽及商標權等無形資產出價取得之客觀存在事實，自應予以審認，方為適法。

（二）有關合併舉債產生之利息支出36,196,812元遭剔除部分：⑴原告借款之目的係為取得公開收購原復盛公司股份以進行合併所需之資金，由於該項借款於合併後所對應之資產均屬應稅資產，不涉及土地及有價證券等可資歸屬或分攤成本、費用或損失之免稅資產，並使原告甫設立不久後因合併所取得各項淨資產之投入本業經營，即能產生鉅額之營業收入。

則原告對於上開營業所需之借款而產生之利息費用36,196,812元，當應全數在應稅所得項下減除，方符所得稅法第24條第1項前段所明定客觀淨所得之量能課稅原則。

⑵荷商Valiant公司經經濟部投資審議委員會以96年8月17日經審一字第09600272250號函核准投資原告之款項為21,875,482,460元（折合667,953,662.9美元或483,288,957元歐元），因其直接及間接之股東英屬蓋曼群島商ValiantAPO Holdings Ltd.（下稱蓋曼控股公司）尚積欠荷商Valiant公司同額認股款，故荷商Valiant公司遂指示蓋曼控股公司以其名義將該款項直接匯予原告，以作為荷商Valiant公司投資原告之款項，此由相關匯款單據均經載明「The fund is remitted on behalf of CooperatieveValiant Apo Global U.A.」之事項可明。

惟訴願決定僅憑案關投資款交付之外觀形式，即跳躍式地斷定荷商Valiant公司連同原告皆為導管公司，進而認系爭利息支出與原告本業及附屬業務無關，顯有未究明原告係在有意參與公司經營並能影響公司重大議決事項之新投資方加入，致原經營團隊控制力發生實質改變之情況下所籌得包含系爭銀行借款之資金，出價取得各項營業所需資產以產生應稅收入，並依法報繳營利事業所得稅之實情而滋生之誤解，實不足採。

則原告基於併購資金需求向銀行借款所生利息支出，於該項借款在併購後所對應者為能夠產生應稅收入之各項淨資產之情況下，自屬與原告經營業務有關而應予認定。

（三）有關大陸地區已繳納之可扣抵稅額超過限額之部分455,766元，遭否准扣抵部分：揆諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第24條第1項、第3項、其施行細則第21條第5項規定之立法意旨，係為避免大陸地區之來源所得於大陸地區及臺灣地區重複課稅，爰訂定稅額扣抵之規定；

然在考量兩岸間所得稅「稅率」並不相同，故另訂限額之規定，以免大陸地區因較高稅率適用而多繳之稅款發生侵蝕台灣應納稅額之情事。

故所謂「因加計其大陸地區來源所得」，應指為繳納大陸地區所得稅而依當地法令核算之應納稅所得額，並非如同所得稅法第24條第1項後段所規定需歸屬或分攤相關成本、費用或損失之免稅所得計算之情形。

查原告於99年9月15日與其大陸地區聯屬公司復盛實業（上海）有限公司簽訂技術開發委託及移轉合約書，約定原告提供技術研究開發之服務予復盛實業，而於系爭年度計收取美金425,040元（換算人民幣2,799,313.4元）之技術服務報酬，已依10％之扣繳率繳納大陸地區所得稅人民幣279,931.34元（換算新台幣1,301,653元）。

由於該技術服務報酬為繳納大陸地區所得稅而依當地法令核算之應納稅所得額，據此依我國稅率核計之稅額扣抵限額大於上開已繳納之大陸地區稅額（原告於加計本項所得前、後之課稅所得皆為正數），則在原告已檢附大陸地區所得稅納稅憑證並經海基會驗證之情況下，本項已繳納之大陸地區稅額自應得予全數扣抵系爭年度之應納稅額。

（四）綜上所陳，訴願決定及原處分顯難謂適法，並聲明求為判決訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。

四、被告則以：

（一）各項耗竭及攤提：⑴原告之唯一股東荷商Valiant公司係橡樹公司及蓋曼控股公司所共同設立之控股公司。

而原告收購原復盛公司股權資金中約113億元係由原復盛公司經營團隊透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷商Valiant公司，其經營團隊透過轉投資架構，由原持有46.8股權轉變為間接持有原告51.8%股權，而原告另48.2%股權為橡樹公司間接持有；

又原告截至96年12月31日公司員工人數0人，營業收入0元，幾無任何營業活動；

復依原告96年5月9日公開收購說明書所載，其主要營業項目與原復盛公司並無重大改變，且被收購公司（原復盛公司）經營團隊將被留用。

綜情以觀，本件僅為原復盛公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之公司（即原告），其合併應認為組織調整與重組，換言之，雖法律形式被收購之消滅公司為原復盛公司，惟以經濟實質而言，原復盛公司只是重新調整股權架構，核與企業併購法第1條規定之立法目的係為便利企業藉併購行為進行產業調整與企業轉型，並可藉此取得技術、市場行銷管道或品牌，以發揮企業經營效率之目的與基本精神不符，自無行為時同法第35條攤銷商譽成本規定適用餘地。

⑵依據財務會計準則第1號公報（下稱第1號公報）「財務會計觀念架構及財務報表之編製」第18段明揭，交易事項之經濟實質與其法律形式不一致時，會計上應依其經濟實質處理；

及第25號公報「企業合併-購買法之會計處理」第3段關於「由一家公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之子公司及聯屬公司間（如母公司與子公司或子公司間）全部資產及負債之移轉或股份之交換，不適用本公報。」

之規定，本件原告併購之交易行為，以經濟實質而言，僅為原復盛公司移轉其全部資產及負債予該公司新設立之公司（即原告），其合併應認為組織調整與重組已如前述，並不適用「公平價值法」會計處理，應採用組織重組之「帳面價值法」會計處理，故原告應依其所吸收合併之原復盛公司原財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎。

是如徒有企業併購之表象，亦即形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業根本不可能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之適用。

⑶會計研究發展基金會與財政部所發布之解釋函令，雖同為對法令所為之解釋，惟財務會計之目的，係為真實報導企業之財務狀況、經營績效及財務狀況之變動，以幫助財務報表使用者之投資、授信及其他經濟決策，對交易及其他事項之說明及表達應依據其性質及經濟實質，而不應僅著重法律形式。

是財務會計之目的係為忠實表達財務報表，其商業會計事項之處理以據實記載表達經濟實質為要，尚無有利及不利人民之考量，即無稅捐稽徵法第1條之1第3項之適用。

是024號函仍應以法條固有之效力，即自25號公報發布日（85年3月7日）即有其適用，始為適法。

又024號函係源自臺灣證券交易所股份有限公司發函詢問，所詢問之事例交易行為（先購後併）皆於96年度完成，經該會解釋該合併存續公司之會計處理，並無第25號公報之適用，顯見該函釋僅係進一步闡明第25號公報之原意及適用範圍，應自該號公報85年3月7日發布（94年12月22日及95年11月30日修訂）起有其適用。

再者，適用稅捐稽徵法第1條之1第3項規定前提，必須是財政部發布之前後2個解釋函令不一致，後解釋函令變更前已發布函令之法令見解，如不利於納稅義務人者，自發布日起或財政部指定之將來一定期日起，發生效力，爰024號函並非財政部所發布之解釋函令，無該條文適用情況已如前述外，依會計研究發展基金會103年9月25日（103）基秘字第0000000214號函，可知該會所發布之解釋函係個案闡明性質，故應視相同交易類型之前後解釋函令有不一致情形，方有其適用，經查024號函發布前並無發布相同事例之交易類型，自無法適用。

退步言，本案縱不能援引024號函，其適用原告行為時326號函結果，在財務會計上仍不會產生商譽之無形資產。

企業併購之會計處理應以經濟實質決定何者為收購公司，若屬經濟實質收購公司本身產生之無形資產，則無法認列。

本件併購後原復盛公司經營股東仍間接持有原告51.8﹪股權，另48.2%股權為橡樹公司持有，原告董事會雙方雖各占一半之席次，惟股東橡樹公司並未超過半數成員，原告復未提出其他足以證明原復盛公司經營股東對其控制權確已實質移轉之證明資料，依第7號公報第16段規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50%，即對被投資公司有控制能力……」、028號函及220號函，本合併案形式被收購之原復盛公司對原告仍具有控制能力，爰原復盛公司應為經濟實質之收購公司，故不得將本身未入帳之商譽評估入帳。

至依原告公開收購說明書柒、二、公開收購人與前項所列人員間有關本次公開收購之任何重要協議或約定之內容、主要股東與投資人於96年3月29日所簽署備忘錄之重要條款包括（i）及（j）等可知，契約中有關強賣權之約定，意在保障投資人，使投資人於一定條件下，得行使強賣權，於其將股份售予第3人時，併要求原股東一併出賣股份。

又契約中亦有他方有優先承購權之約定，故縱使橡樹公司若行使強賣權，原經營股東亦可選擇優先承購，尚無橡樹公司行使強賣權，足以致原經營團隊喪失持股情事，是難僅因契約中有強賣權之約定，即謂原經營股東持股縱超過50%對公司仍屬無控制能力。

且經營者以追求公司利潤及永續發展為目標，然橡樹公司在最初契約中即約定上述售股機制，顯見橡樹公司原意即在出售股票獲利，而非參與原告公司之經營。

⑷本件應無行為時企業併購法第42條所定須先行踐履報經財政部核准之法定程序：查本件所爭執者，實係原告公司雖形式上吸收合併原復盛公司，惟經濟實質上僅係股東結構之調整，究應依其交易外觀認屬行為時企業併購法上之併購而有同法第35條商譽攤銷規定之適用，或應依經濟實質認原復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，從而不生商譽之無形資產及其攤銷問題。

本件並非認定收購成本、合併價值或商譽計算有何非常規交易之安排，亦非認定原告於收購原復盛公司股權有何虛偽情形及股權收購如何不生效力，其並無涉不同主體之調整情事，被告乃否准認列，並非以原告有行為時企業併購法第42條第1項第1款及第2款不當規避稅負情形，進行稅務帳外調整，核非行為時企業併購法第42條第1項規定之範疇。

⑸綜上，被告否准認列99年度列報各項耗竭及攤提656,074,899元，核定各項耗竭及攤提20,222,703元，並無不合。

（二）利息支出：查原復盛公司經營團隊（李後藤等33人；包括李氏家族28人及家族成員成立之5家投資公司），經被告查獲其形式上出售股票與原告，惟實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司再間接持有原告51.8﹪股權，係刻意規劃設立荷商Valiant公司及原告為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤等33人所得稅，業經本院分別以104年度訴字第443號判決及104年度訴字第1208號判決駁回論述綦詳，其中個人股東（李氏家族28人）部分並經最高行政法院以105判字第143號判決駁回在案。

是系爭借款為原告給付原復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，從而，衍生之系爭利息支出，自屬經營本業及附屬業務以外之費用，被告依所得稅法第38條規定據以否准認列，洵屬有據。

再者，縱使經營本業及附屬業務相關支出，亦非所有支出皆得列為費用，仍應依所得稅法第24條及相關租稅法令決之，且應以合理必要為限。

原告於97年1月1日吸收合併原復盛公司，依原復盛公司95至96年度及原告97至99年度營利事業所得稅結算申報資料觀之，其申報之營業收入淨額分別為95年8,360,442,884元、96年8,577,769,585元、97年7,211,235,171元、98年4,676,330,999元及99年6,419,887,541元，顯見原告合併原復盛公司之後，營業收入不僅未增加，反而鉅額減少，依收入成本費用配合原則，系爭利息支出顯亦非合理必要之支出，被告否准認列99年度列報利息支出36,196,812元，核定利息支出55,759,134元要無不合。

（三）大陸地區已繳納之可扣抵稅額：原告99年度在大陸地區之技術服務收入及成本分別為12,891,724元及7,915,923元，是系爭大陸地區來源所得為4,975,801元（12,891,724元－7,915,923元），被告計算系爭因加計大陸地區來源所得4,975,801元而增加之結算應納稅額為845,887元（4,975,801元×17%），本件之扣抵數自應以845,887元為限，原告主張本件已繳納之大陸地區稅額1,301,653元自應得予全數扣抵99年度應納稅額，被告之核定逾越法律所無之限制，顯有誤解。

（四）被告並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本院之判斷：

（一）各項耗竭及攤提部分：⑴按「（第1項）營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等，均限以出價取得者為資產。

……（第3項）攤折額以其成本照左列攤折年數按年平均計算之，但在取得後，如因特定事故不能按照規定年數攤折時，得提出理由申請該管稽徵機關核准更正之：……三、商標權、專利權及其他各種特許權等，可依其取得後法定享有之年數為計算攤折之標準。」

為所得稅法第60條第1項、第3項第3款所明定。

又「各項耗竭及攤折……三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：……（三）商標權、專利權及其他特許權為取得後法定享有之年數。

（四）商譽最低為5年。」

「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。

……」行為時營利事業所得稅查核準則第96條第3款及第2條第2項分別定有明文。

再按行為時企業併購法第35條固規定：「公司進行併購而產生之商譽，得於15年內平均攤銷。」

允許公司在企業併購中對於被併購公司所作的溢價支付，由併購公司在申報營利事業所得稅時列為商譽進行逐年攤銷，並規範其攤銷之年限。

惟該規定非謂公司進行併購一定會產生商譽，此觀諸該條立法理由：「公司進行併購『如』有商譽之產生，依照一般公認會計原則第23條規定，應按一定之年數予以攤銷……」甚明。

是如形式上雖符合企業併購法第4條第4款之收購行為，惟實質上僅屬股權結構之調整或重組，企業未能因該併購而提升經營效率或產生任何綜效，則該企業併購自無商譽之產生，亦無行為時企業併購法第35條攤銷商譽成本規定之適用。

又按「企業併購取得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之公平價值而生。

商譽價值為所得計算基礎之減項，應由納稅義務人負客觀舉證責任。

……」復經最高行政法院100年度12月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。

可知，商譽為企業於事業合併中所取得而無法個別辨認並單獨認列之具未來經濟效益之資產。

而企業內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，故內部產生之商譽不得認列為資產，即不生商譽之無形資產及其攤銷問題。

而依財務會計準則公報第25號第1段規定：「本公報係規範企業合併採購買法之會計處理準則。」

第17段規定：「將所取得可辨認資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得之可辨認資產公平價值，應將超過部分列為商譽；

……」第37號第48段及第80段分別規定：「……內部產生之商譽因非屬企業所能控制之可辨認資源（無法與其他資產分離，或非合約或其他法定權利而產生），且其成本無法可靠衡量，故不宜認列為資產。」

「內部產生之商譽不得認列為資產。」

⑵經查，勇德公司收購舊復盛公司股權之資金來源，及相關公司間關係架構，分述如下：①薩摩亞控股公司（HighAsia Holdings Limited）於96年1月3日成立，資本額為1美元，原股東EquityTrust（Samoa）Limited於96年5月17日移轉股份予李後藤（原復盛公司負責人），薩摩亞控股公司並於同日辦理增資，提高資本額至10,000美元，分為10,000股，李後藤復於96年5月25日將部分持股移轉予其家族成員27人，及該李後藤家族28人成立之聯盛投資股份有限公司（下稱聯盛公司)等5家投資公司（以下合稱李後藤家族)，是薩摩亞控股公司100%之股份均由李後藤家族持有。

②李後藤家族與金融機構協商，為薩摩亞控股公司辦理過渡性融資，貸得346,000,000美元；

薩摩亞控股公司取得該貸款後，全額轉投資BVI控股公司（First EuroLtd.），再由BVI控股公司轉投資蓋曼控股公司，取得其51.8%之股權，蓋曼控股公司其餘48.2%之股權則為橡樹公司持有。

③勇德公司於96年5月8日設立登記，實收資本額1,000,000元，係荷商Valiant公司100%持股之子公司，而荷商Valiant公司係由蓋曼控股公司及英屬蓋曼群島商Valiant APO Inve stments Ltd.（以下稱蓋曼投資公司）各持有其50%股份，蓋曼投資公司又為蓋曼控股公司100%持股之子公司，是荷商Valiant公司實為蓋曼控股公司100%持股之子公司，故李後藤家族透過前述轉投資之架構，間接取得荷商Valiant公司及勇德公司51.8%之股權。

④勇德公司為收購李後藤家族持有之原復盛公司股份，於96年5月8日召開董事會，決議辦理現金增資22,400,000,000元，復於96年7月24日召開股東會，變更增資金額為21,875,482,460元，同日以荷商Valiant公司之名義繳足全數股款，但實際係由蓋曼控股公司於同日匯入，其中匯款346,000,000美元（折合新臺幣11,331,500,000元），即源自前述過渡性融資貸款。

⑤勇德公司以前述增資股款及向中國信託商業銀行股份有限公司之貸款4,528,805,109元，收購原復盛公司流通在外股份650,131,268股，總價款計24,379,922,957元，其中屬李後藤家族之股份321,637,759股，得款約12,025,231,722元，嗣96年8月1日由原股東聯盛公司為代表，將所得款項之一部，以347,591,517.40美元（折合新臺幣11,381,536,720元）匯款至薩摩亞控股公司設於香港之銀行帳戶，薩摩亞控股公司並於96年8月23日辦理現金增資，提高資本額為347,601,517.4美元，仍由李後藤家族持有其全數股份，薩摩亞控股公司旋以增資所得股款，清償前由李後藤家族貸得之過渡性融資346,000,000美元。

⑥嗣勇德公司與原復盛公司於97年1月1日合併，以勇德公司為存續公司，並更名為「復盛股份有限公司」（即原告）。

又原復盛公司主要股東持股原占46.8%，一般投資大眾則持股53.2%；

而併購後主要股東間接持有原告公司股權51.8%，橡樹公司則持有48.2%。

上情有公開收購說明書（見原處分卷第2215至2250頁）、原復盛公司主要股東股權轉換投資計畫書暨本投資計畫資金流程及說明等（見原處分卷第2322頁及所附資料）、合併契約（中譯本）（見原處分卷第2033頁）、勇德公司股東名簿（見原處分卷第2194頁）、勇德公司96年5月8日、96年7月24日董事會議事錄（見原處分卷第2162、2147頁）、經濟部投資審議委員會96年7月20日經審一字第09600157670號函（見原處分卷第2164至2166頁）、匯入匯款通知書（見原處分卷第1980頁）、聯盛公司96年7月18日說明函（見原處分卷第1959頁）等件附卷可稽，堪以認定。

⑶勇德公司於96年5月8日為荷商Valiant公司設立後，自96年5月8日至合併基準日前之同年12月31日間，其董事會主要係就系爭合併案之進行，而從事財務規劃、資金籌措等活動，有該公司董事會議事錄可參，依勇德公司創業期間財務報表附註記載，勇德公司主要的經營項目雖有鋼鐵鑄造業及機械設備、電子零組件、體育用品、模具等製造業、國際貿易業等項，然該期間公司主要營業活動尚未開始，且96年12月31日該公司員工人數為0人，故被告認定勇德公司並無實質重大營運，並非無據。

而原復盛公司依合併契約雖為消滅公司，惟公開收購說明書已揭示合併後原復盛公司之經營團隊將被留用之條款，合併契約亦明定原復盛公司代表人李後藤為存續公司之首任董事長；

員工亦由存續公司依原聘僱條件繼續聘僱留用並承認其任職年資，另原復盛公司經營股東即李後藤家族，亦經由前述海外轉投資架構，由持有原復盛公司46.8％股權，轉變為間接持有原告51.8％股權。

是依前開說明，勇德公司於合併前並無實質重要營運，合併後改以消滅公司為名，並留用消滅公司經營管理階層及員工而從事相類之營業項目，且消滅公司經營股東李後藤家族，由持有消滅公司即原復盛公司46.8％股權，藉由轉投資荷商Valiant公司而變為間接持有原告51.8％股權，是勇德公司係為系爭合併而設立之公司，原復盛公司並未因合併而消滅，實係原復盛公司之經營股東，經由股權結構之調整，而以間接持有過半數股權之方式繼續經營。

被告依系爭合併之實質經濟事實，認定原復盛公司實質上並未消滅，縱其有內部產生之商譽，然因非企業所得控制之可辨認資產，且其成本無法可靠衡量，自不能為移轉而由原告認列，尚屬有據。

又原告雖為合併後之存續公司，但以經濟實質而言，原復盛公司僅重新調整股權架構而並未消滅，已如前述。

故其資產會計處理，應依原復盛公司財務報表帳列相關科目之帳面金額為入帳基礎，自不應將原復盛公司本身未入帳之系爭商譽及商標權評估入帳。

原告主張得逕按財會公報第25號，就收購成本超過所取得被收購公司可辨認淨資產公平價值之差額認列商譽，並非可採。

⑷依財務會計準則公報第7號第16段第1項規定：「投資公司直接或間接持有被投資公司有表決權之股份超過50％者，即對被投資公司有控制能力，但有證據顯示其持股未具有控制能力者，不在此限。」

參公開收購說明書可知，原復盛公司經營團隊就其所持有51.8％股份有獨立之投票權與處分權，且原告公司董事監察人席次合計6席，董事4席中2席，包括董事長李後藤及董事李亮箴屬原經營團隊，監察人2席中1席（黃薰慧）為原經營團隊，且經理人係原經營團隊李亮箴擔任，有經濟部商業司97年2月29日原告公司變更登記資料可參，復依前述說明，合併後原復盛公司經營團隊被留用，執行長將直接向董事長報告，並依董事會決議管理公司事務，尚難認原復盛公司股東持股雖過半但其持股無控制能力。

原告以原經營團隊無權任免董事會過半成員，無權主導董事會超過半數投票權，董監席次未超過半數，橡樹公司可行使強賣權等情，主張原復盛公司不具控制能力云云，洵不足採。

⑸又按「行為時（民國104年7月8日修正公布前，下同）企業併購法第42條第1項第2款係規範如有藉股權收購，財產轉移或其他虛偽安排，不當規避或減少納稅義務之情形，發生形式所得人與實質所得人之歧異，涉及所得主體之調整，故為本款規定調整時，乃為茲慎重，特別明定須為『報經賦稅主管機關核准』之程序。

本件設題，依經濟觀察法，利用股權移轉而為併購之一連串法律形式的安排，合併後存續之新A公司僅為舊A公司股東架構之轉換，舊A公司實質上未消滅，並無併購之經濟實質，舊A公司內部產生之商譽不得認列為資產，新A公司應依舊A公司之資產負債按原有帳面金額衡量，當無商譽攤銷之問題。

故新A公司並無行為時企業併購法第35條規定併購商譽攤銷而認列費用之適用。

因並未發生商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，稽徵機關依實質課稅原則（司法院釋字第420號解釋、稅捐稽徵法第12條之1第2項規定參照；

另106年12月28日施行之納稅者權利保護法第7條規定亦同此旨），剔除新A公司列報商譽之攤銷，係本於防杜租稅規避之結果，並非行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，自無須『報經賦稅主管機關核准』程序之適用。」

有最高行政法院107年3月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。

上述原告雖形式上吸收合併原復盛公司，然經濟實質上僅係股東架構之轉換，故依經濟實質認原復盛公司並未消滅，內部產生之商譽不得認列為資產，在此並未涉及商譽的法律上歸屬名義人與經濟上實質享有人歧異而須為所得主體之調整，自非屬行為時企業併購法第42條第1項第2款規範之範疇，原告主張被告未依行為時企業併購法第42條之規定報經賦稅主管機關（即財政部）核准一節，亦難憑採。

（二）利息支出部分：⑴按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」

「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

行為時所得稅法第38條及第24條第1項分別定有明文。

又「關於營利事業，其營業費用及損失之認列，依租稅公平之原則，應以合理及必要者為限。

……。

」復有最高行政法院71年判字第1242號判例可循。

可知，須是營利事業經營本業或附屬業務之合理及必要之費用，始得於營利事業所得稅結算申報時列報為費用。

⑵查原復盛公司經營團隊李後藤家族，經被告查獲其形式上出售股票與原告，惟實質上係將取得之股款透過輾轉於國外成立多層次母子孫公司方式匯款至荷蘭商Valiant公司再間接持有原告51.8﹪股權，係刻意規劃設立荷商Valiant公司及原告為導管公司，藉以規避因受配鉅額股利而須繳納之所得稅，依行為時所得稅法第66條之8等規定歸課李後藤家族所得稅，業經本院分別以104年度訴字第443號判決及104年度訴字第1208號判決駁回，其中個人股東部分並經最高行政法院以105年度判字第143號判決駁回在案。

是系爭聯貸案係原告給付原復盛公司經營團隊所安排上開股權交易行為而生，因而該聯貸案衍生之借款利息支出，依前揭規定及說明，核屬經營本業及附屬業務以外之費用，被告依所得稅法第38條規定，據以否准認列，並無不合。

（三）大陸地區已繳納之可扣抵稅額部分：⑴按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構有大陸地區來源所得者，應併同臺灣地區來源所得課徵所得稅。

但其在大陸地區已繳納之稅額，得自應納稅額中扣抵。

……前2項扣抵數額之合計數，不得超過因加計其大陸地區來源所得，而依臺灣地區適用稅率計算增加之應納稅額。」

「本條例第24條第3項所稱因加計其大陸地區來源所得，而依臺灣地區適用稅率計算增加之應納稅額，其計算如下：一、有關營利事業所得稅部分：（臺灣地區來源所得額＋本條例第24條第1項規定之大陸地區來源所得＋本條例第24條第2項規定之第三地區公司或事業之投資收益）×稅率－累進差額＝營利事業國內所得額應納稅額。

（臺灣地區來源所得額×稅率）－累進差額＝營利事業臺灣地區來源所得額應納稅額。

營利事業國內所得額應納稅額－營利事業臺灣地區來源所得額應納稅額＝因加計大陸地區來源所得及第三地區公司或事業之投資收益而增加之結算應納稅額。」

為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第24條暨行為時同法施行細則第21條第6項第1款所明定。

次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」

為行為時所得稅法第24條第1項前段所明定。

⑵經查，原告99年度取自大陸地區之技術服務收入及成本分別為12,891,724元及7,915,923 元（收入明細及駐外人員費用計算表等見原處分卷第684 、676-671 、669 頁），該項服務收入經扣除成本後，其所得為4,975,801元（12,891,724－7,915,923），本件加計系爭大陸地區來源所得而增加之應納稅額為845,887元（4,975,801元×17 %），被告乃核定可扣抵之稅額為845,887元。

原告雖稱已檢附大陸地區所得稅納稅憑證，已繳納之大陸地區稅額1,301,653元自應全數扣抵云云。

惟有關營利事業因加計大陸地區來源所得得申請扣抵之稅額計算，經臺灣地區與大陸地區人民關係條例第24條及同法施行細則第21條第6項第1款明定，其立法目的係臺灣地區納稅義務人如有大陸地區來源所得時，為避免重複課稅，其在大陸地區已繳之稅額，准予扣抵，但為避免因加計大陸地區「所得」，致影響稅收，爰於第3項設扣抵數額之限制。

又所謂「所得」，依據收入成本配合原則及上揭所得稅法第24條第1項前段意旨，收入須經減除成本費用等，始為所得額。

從而，被告本件核定大陸地區已繳納之可扣抵稅額為845,887元，尚無不合。

原告指稱被告以系爭技術服務收入再減除成本費用予以計算可扣抵稅額之限額，已逾越法律所無之限制云云，係出於對法令之誤解，尚不足採。

六、從而，被告否准認列原告99年度列報各項耗竭及攤提656,074,899元、利息支出36,196,812元，及核定大陸地區已繳納之可扣抵稅額845,887元，於法並無違誤。

訴願決定予以維持，亦無不合。

原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 鍾啟煒
法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 樓琬蓉