臺北高等行政法院行政-TPBA,105,訴,946,20180628,1

臺北高等行政法院判決
105年度訴字第946號
107年6月14日辯論終結
原 告 臻東企業股份有限公司


代 表 人 黃林瑤瑩（董事長）

訴訟代理人 張珮琦 律師
被 告 交通部民用航空局金門航空站

代 表 人 洪念慈（主任）

訴訟代理人 黃于玶 律師
複代理人 劉如芸 律師
上列當事人間損失補償事件，原告不服交通部中華民國105年4月25日交訴字第1040019860號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」

行政訴訟法第111條第1項定有明文。

本件原告起訴時訴之聲明為：「原處分（即民國104年5月7日金站航字第1045000885號函）及訴願決定均撤銷。」

迄本院107年6月14日言詞辯論期日變更、追加訴之聲明為：「壹、先位聲明：一、訴願決定及原處分關於抵銷部分均撤銷。

二、被告應給付新臺幣（下）同402,749元，暨自92年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

貳、備位聲明：一、訴願決定及原處分關於抵銷部分均撤銷。

二、被告應作成給付402,749元，暨自92年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之行政處分。」

並經被告當庭同意在卷（本院卷二第129至132頁之筆錄），是原告前開變更、追加訴之聲明，應予准許。

另原告起訴時尚請求撤銷下述原處分關於補償費核定部分，則經原告表明不再爭執而撤回該部分之撤銷訴訟（本院卷一第227至228頁、本院卷二第131頁之筆錄），並經被告同意（本院卷二第132頁），且原告所撤回部分核無礙於公益之維護，亦符合同法第113條規定，均予敘明。

二、事實概要：

(一)交通部民用航空局（下稱民航局）於86年1月3日與原告簽立民用航空局採購合約（下稱系爭採購契約），向原告採購「航機失事搶救設備」（下稱系爭設備）1套，原告為此於86年間提出系爭設備1套，並放置在被告航站內舊消防車庫之裝備停放區，因民航局認原告所交付部分物品與投標文件不合，無法分割驗收，乃以87年6月25日(87)供購字第18637號函（下稱87年6月25日函）向原告為解除契約之意思表示，並通知原告於10日內取回系爭設備，惟原告以彼此間因此繫屬之民事訴訟尚未終結等情為由，遲未取回系爭設備。

嗣於92年8月21日中午12時許，遠東航空班機降落被告之尚義機場時，因偏離跑道、航機輕度損壞，造成機場封閉，被告為迅速撤離故障班機，維護正常起降秩序，未事先通知原告，即動用系爭設備參與救災，並於翌日（22日）上午9時許公告開放跑道。

原告於92年9月4日發函請求被告補償未果，復於96年3月27日以(96)臻字第0960327號函，請求被告作成核給徵用補償之處分，嗣以被告逾期怠為處分為由，遞經交通部駁回訴願、本院96年度訴字第3991號判決駁回原告之訴、最高行政法院99年度判字第456號判決廢棄前開判決並發回更為審理，經本院99年度訴更一字第60號判決仍駁回原告之訴、最高行政法院101年度判字第492號判決廢棄前開判決再次發回本院更為審理，經本院以101年度訴更二字第94號事件審理（下稱前訴訟1）。

(二)另被告於96年10月31日以金站航字第0960004357號函核付原告徵用補償費新臺幣（下同）33,367元，並主張以系爭設備置於被告處所之使用費抵銷後，無庸再予補償。

原告不服，經交通部駁回訴願，復經本院97年度訴字第1273號（下稱前訴訟2，與前訴訟1合稱前訴訟）與前訴訟1合併審理並判決駁回原告之訴，原告不服提起上訴，經最高行政法院103年度判字第436號判決（下稱前訴訟確定判決）：「原判決廢棄。

訴願決定（交通部96年9月29日交訴字第0960043696號訴願決定及97年3月11日交訴字第0970019876號訴願決定）及原處分（包括被上訴人《即本件被告，下同》96年7月25日金站航字第0960002990號函及96年10月31日金站航字第0960004357號函）均撤銷。

被上訴人就上訴人《即本件原告，下同》申請補償事件，應依本判決之法律見解作成決定。

上訴人在第一審（先位之訴部分）其餘之訴駁回。」

被告乃以104年5月7日金站航字第1045000885號函（下稱系爭函）核定徵用補償費402,749元（下稱系爭補償費，所為之核定下稱關於補償費核定），於說明欄二、（三）及三中（下稱關於抵銷記載），仍主張與原告將系爭設備放置於被告處所之房屋、土地使用費計1,705,600元為抵銷，原告尚有積欠上開房屋、土地使用費用情形。

原告不服，遞經交通部就系爭函關於補償費核定部分駁回訴願，關於抵銷記載部分則訴願不受理。

原告仍未甘服，乃提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

(一)被告針對原告96年3月27日之申請，依前訴訟確定判決之見解並適用行政執行法第41條規定，就所徵用系爭設備作成系爭函關於補償費核定之行政處分，原告雖不爭執，但被告在系爭函實質上仍作成不給付原告任何徵收補償費之決定，此乃因系爭函關於抵銷記載對外發生公法上之效力所造成，足見系爭函關於抵銷記載為行政處分之性質，原告自得訴請撤銷，且被告並無所稱對原告享有房屋、土地使用費之債權，被告所謂原告受有相當租金之不當得利，亦與事實不符，況且，被告主張之不當得利債權性質為私法上債權，被告作為計收標準依據之「民用航空局所轄航空站建築物土地及其他設備使用收費規定」，應係行政機關代表國庫出租公有財產所生私法契約行為時所適用，被告亦應循民事法院途徑主張此權利，被告主張之私法債權尚屬未定，非行政法院審判權之範圍，被告竟以系爭函關於抵銷記載自己確認決定債權數額，並假行政執行手段滿足債權，違反行政程序法第92條規定及公私法分立原則。

另被告前開主張之債權亦已罹於民法第126條規定之5年時效而消滅，自應撤銷系爭函關於抵銷記載部分之行政處分。

(二)又被告雖自承有以系爭函關於補償費核定部分作成給付原告系爭補償費之處分，實質上卻未給付原告系爭補償費分文，原告自得憑以請求被告直接給付如先位聲明第2項所示。

否則，若認系爭函實質上已生被告拒絕給付原告系爭補償費之結果，原告亦得以備位聲明請求被告作成核定系爭補償費部分之行政處分，原告就此顯有權利保護之必要。

另系爭設備前經原告提出後均在被告持有、占有中，顯見被告認為其有權使用系爭設備，被告卻主張原告不當得利，亦違反誠信原則等語。

(三)並聲明：1、先位聲明：(1)訴願決定及原處分關於抵銷記載部分均撤銷。

(2)被告應給付402,749元，暨自92年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

2、備位聲明：(1)訴願決定及原處分關於抵銷記載部分均撤銷。

(2)被告應作成給付402,749元，暨自92年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之行政處分。

四、本件被告則以：

(一)系爭函關於抵銷記載僅為被告所為抵銷之意思表示（不論公法或私法），並非行政處分之性質，原告訴請撤銷，自無理由。

本件原告業經民航局為解約意思表示，並曾數次通知其取回系爭設備，被告對系爭設備無保管義務，亦無使用之事實，原告卻仍拒絕取回，因此無權占用被告機關之房屋、土地，自應給付相當於房屋、土地使用費之不當得利，此應屬公法上不當得利，否則亦屬民法之不當得利。

又被告核定系爭補償費之同時，本得主張以對原告之不當得利債權為抵銷，法律並無任何限制，經抵銷後被告即無再行給付原告系爭補償費之必要，此乃被告合法權利之行使，原告主張被告不得逕行抵銷，並無理由。

另前開情事乃被告在訴訟外為民法之抵銷後，於抵銷通知原告時即發生原告對被告之系爭補償費債權消滅之結果，因原告仍在本件訴訟為請求，被告因此就訴訟外以為之抵銷為異議，行政法院應得加以審判。

(二)被告已依前訴訟確定判決之結果，並依行政執行法第41條規定作成給付原告系爭補償費之行政處分，但原告該系爭補償費之債權又因系爭函關於抵銷記載之意思表示，已發生債權消滅之結果，被告就原告先位聲明第2項所示之給付請求，自得拒絕。

又如前述，原告已作成給付原告系爭補償費之行政處分，並非駁回原告所提出徵用補償費之申請，原告仍提起備位聲明所示之課予義務之訴，亦無權利保護必要等語，資為抗辯。

(三)並聲明：原告之訴駁回。

五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭採購契約資料（本院卷一第61至101頁）、民航局86年11月10日驗收檢查表（本院卷一第137至138頁）、民航局87年6月25日函（本院卷二第52至53頁）、兩造歷次協調會之會議紀錄（本院卷一第102至118頁）、原告92年9月4日(03)臻字第920904號函（訴願卷第2-1卷第13頁）、原告96年3月27日(96)臻字第960327號函（本院卷一第160頁）、被告96年10月31日金站航字第0960004357號函（本院卷二第68至69頁）、前訴訟判決暨前訴訟確定判決（本院卷一第161至188頁、第44至60頁）、系爭函（本院卷一第26至28頁）、訴願決定書（本院卷一第31至42頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。

而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：被告系爭函關於抵銷記載是否為行政處分？原告訴請撤銷，有無理由？先位聲明第2項部分，被告得否基於之前以系爭函關於抵銷記載，業經以其對原告之公法上或私法上不當得利返還債權為抵銷，而拒絕給付原告系爭補償費？原告請求被告給付402,749元，有無理由？備位聲明部分，原告請求被告作成上開數額給付之行政處分，有無理由？

六、本院之判斷如下：

(一)本件原告就先位聲明第1項，乃主張依行政訴訟法第4條第1項規定提起撤銷訴訟，先位聲明第2項則主張依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟，備位聲明另係依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟（本院卷二第130頁之言詞辯論筆錄）。

又原告就備位聲明第1項雖陳稱亦係提起撤銷訴訟，但依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分撤銷，實乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟（最高行政法院101年度判字第306號判決意旨參照），合先敘明。

(二)系爭函關於抵銷記載，應為抵銷之意思表示，並非行政處分，原告以先位聲明第1項訴請撤銷，於法不合：1.按民法第334條第1項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。

但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」

第335條第1項規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。

其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」

第337條規定：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」

足見互為抵銷之二債權人，互負債務，給付種類相同，並均屆清償期，除依債之性質不能抵銷或當事人特約不得抵銷者外，並未限制私法上之債權不得對公法上之債權抵銷，在人民與行政機關間互負私法、公法上債務之情形，基於彼此債權毋待起訴或強制執行，即得以簡化之抵銷方式實現，有其經濟性，當無加以限制之必要。

又訴訟上之抵銷抗辯，屬於訴訟行為，與民法上已為抵銷意思表示後據以在訴訟中作為對造之被動債權不存在之攻擊防禦方法，二者有別。

2.系爭函乃先就原告96年3月27日之申請，基於前訴訟確定判決而依行政執行法第41條予以核定系爭補償費為402,749元〈即系爭函說明欄二、（一）、（二）〉，繼之說明原告將系爭設備放置被告處，依被告之房屋、土地使用費標準應收取房屋、土地使用費核計共1,705,600元，並有附件供比對〈即系爭函說明欄二、（三）〉，續又說明因系爭設備於87年11月1日至104年4月30日止共計198個月放置於被告處遲未取回，原告無權占用該處所，爰受有相當於租金之不當得利計1,705,600元，即就房屋、土地使用費抵銷徵用補償金額後，原告尚有積欠房屋、土地使用費情形之旨（即系爭函說明欄三），觀諸被告在系爭函說明欄三既係主張基於原告有無權占用行為、受有相當於租金之不當得利而計收，已具體指明該1,705,600元屬原告不當得利款之法律性質，至於系爭函說明欄二、（三）當僅在於說明所主張收取1,705,600元乃比照被告之房屋、土地使用費標準計算之意，尚難認被告有以之核定原告應負擔房屋、土地使用費之意，復未見有行政程序法第96條第1項第6款規定書面行政處分應：「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之記載，由系爭函關於抵銷記載之外觀形式，已難認有表明為行政處分之意。

3.其次，被告在本院審理中亦稱：系爭函關於抵銷記載，因原告並非與被告簽約而使用被告機關處所放置系爭設備，屬於無權占用被告之房屋、土地而受有相當於租金之不當得利，主張類推適用民法第334條規定，先依公法上不當得利返還請求之關係主張抵銷，其次依私法上不當得利返還請求之關係為抵銷，此乃被告為抵銷之意思表示，並非行政處分性質（本院卷一第228至229頁、本院卷二第16頁之準備程序筆錄，及本院卷二第132頁之言詞辯論筆錄），亦難認被告主觀上有以系爭函關於抵銷記載為行政處分之意。

4.再按行政程序法第92條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」

本件被告就系爭函關於抵銷記載所主張抵銷之債權原因關係，乃基於原告公司放置系爭設備而無權占用被告機關處所之事實，並據此先主張原告因此所受相當於租金之利益屬於公法上不當得利返還請求權，其次主張為民法不當得利返還請求權，已見前述，則依被告之主張，若屬於依公法上不當得利返還請求權而為抵銷，以本件情節，目前並無公法法規之明文而須類推適用民法有關抵銷規定，而公法上抵銷之法律性質，固然係基於抵銷權人之單方意思表示即足使債之關係消滅，惟行政機關僅能決定是否為抵銷之意思表示，至於是否及在何數額內發生債之關係消滅效果，並非法律授權行政機關得為之單方規制決定，仍須繫於債權所據法律規定之適用結果，由此觀之，公法上之抵銷應非行使公權力而得直接對外發生法律效果之規制行為，則本件縱如被告所稱係為公法上之抵銷，性質上亦為公法上之意思表示，被告表明無庸為給付之旨，則係不為該給付事實行為之表示，並非行政處分；

至被告其次主張基於民法之不當得利返還請求權對原告為抵銷之情形，因屬民法上抵銷之意思表示，更欠缺行使公權力規制措施之特徵，仍非行政處分。

準此，系爭函關於抵銷記載部分，既非行政處分，原告以先位聲明第1項主張依行政訴訟法第4條第1項：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟」之規定，求為判決撤銷系爭函關於抵銷記載部分，即與該規定不符，應予駁回。

(三)關於原告之先位聲明第2項部分，原告固得依據系爭函關於補償費核定部分，請求被告如數給付系爭補償費，惟經被告在系爭函關於抵銷記載部分，以對原告主張之民法不當得利請求權與之抵銷結果，被告已毋庸再為給付：1.本件原告以先位聲明第2項請求被告給付系爭補償費，係依據兩造所不爭執之系爭函關於補償費核定之行政處分（本院卷二第38頁之筆錄），綜合系爭函主旨及說明欄一、二、（一）、（二）之內容，亦可認被告係針對原告96年3月27日之申請，經遵循前訴訟確定判決而依行政執行法第41條所為損失補償之決定，並有原告提出申請之96年3月27日(96)臻字第960327號函（本院卷一第160頁）及前訴訟確定判決（本院卷一第44至60頁）可供參佐，是原告對被告有請求給付系爭補償費之公法上權利，業因該決定之存續力而確定，原告基於系爭函關於補償費核定處分所形成之規制力，固得逕請求被告履行給付義務。

2.然而，原告對被告之系爭補償費公法上債權，業因被告以系爭函關於抵銷記載，執其對原告之民法上不當得利債權為抵銷而消滅，被告已毋庸給付： (1)本件被告固不否認原告已因關於補償費核定處分之作成而對其享有系爭補償費之公法上債權，惟其仍拒絕給付所持理由，在於其業以同一系爭函關於抵銷記載為抵銷之意思表示，雖然，原告主張抵銷所據者，首先為對原告之公法上債權，並謂係基於原告無權占用屬於公物即被告機關處所，受有相當於租金（以被告訂定之使用費標準計算）之不當得利，其因而對原告有公法上不當得利之債權，但查，公物利用關係為公法或私法關係，皆有可能，此須視相關法令對該利用關係之規定或主管機關採取作為之形式而定；

準此，考諸系爭設備放置被告機關處所之緣因，乃出於原告為履行前於86年1月3日與民航局就系爭設備所簽立系爭採購契約之交付義務，將系爭設備1套提出放置在被告機關處所，經民航局於86年11月10日驗收結果認系爭設備不合格，並以87年6月25日函解約並催請原告取回系爭設備，因原告有所爭執而遲未取回，且原告雖曾主張其已依約履行，民航局應按約給付款項而提起民事訴訟，經臺灣臺北地方法院87年度重訴字第429號民事判決民航局應給付原告款項，嗣經民航局提起上訴，業據臺灣高等法院以88年度重上字第78號判決廢棄前開判決、駁回原告在第一審之訴，原告上訴後仍經最高法院以90年度台上字第2114號民事裁定駁回上訴而告確定（下稱另民事事件），有系爭採購契約資料影本（本院卷一第61至101頁）、民航局86年11月10日驗收檢查表影本（本院卷一第137至138頁），及本院調閱之前訴訟案卷所附另民事事件之歷審裁判書足稽（前訴訟案卷之本院99年度訴更一字第60號案卷第51至96頁），由上開情形可知，原告初始係為履行性質上屬於私法契約之系爭採購契約，經民航局指示提交系爭設備供驗收，方得以進入並使用民航局下轄機關即被告之機關處所，亦即原告為按約履行提出系爭設備供檢查之義務，因需民航局協力提供場所讓原告放置以為提出，民航局方令所屬被告同意提供其機關場所供使用，嗣後民航局既以87年6月25日函（本院卷二第52至53頁）解除系爭採購契約並限期催請原告取回系爭設備，原告基於民航局同意而提供前開場所供原告使用之私法上正當權源即不存在，其卻未遵期取回而以所有系爭設備繼續占用，自屬欠缺法律上原因，是依被告主張之情節，其並未曾與原告間有何收取該場所使用費等公法上之約定，原告無權占用之緣由復係基於與民航局間之民事契約履行行為所衍生，原告無權占用致受有使用利益，並致被告受有不能使用該場所損害，該利益及損害間之變動，顯與公法上之原因關係無涉，被告卻謂此應屬公法上不當得利之法律關係，應不足採，則其主張對原告有公法上不當得利返還請求權，故得據以抵銷，自亦乏理由。

（2)次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段有明文規定，又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號民事判例要旨參照）。

本件民航局並未驗收合格而同意受領系爭設備，民航局並曾以87年6月25日函解約並催請原告取回系爭設備，明確通知原告不再同意提供被告之場所令原告使用，要求原告應於文到10日內取回系爭設備，有民航局87年6月25日函附卷可稽（本院卷二第52至53頁），由另民事事件判決之理由，亦肯認民航局在87年6月25日函所持原告交付之系爭設備未依債務本旨給付、驗收不合格，亦可佐證民航局確未同意受領系爭設備，有前述另民事事件之歷審判決書供佐，原告經民航局通知後，自有取回系爭設備之義務，惟原告逾期未取回而仍自87年11月1日至104年4月30日止繼續占用被告機關場地，復為兩造所不爭執，並有現場照片在卷可憑（本院卷二第119頁、原處分卷第186至194頁之104年1月28日現場勘估照片），由後續被告並得於92年8月21日、22日依行政執行法第41條規定逕行動用系爭設備救災，益證原告有占用行為，並有前訴訟確定判決影本1份供參，則原告前開占用行為既已無法律上原因，被告自得依民法第179條規定請求原告負占用期間相當於租金之不當得利返還責任，被告在系爭函關於抵銷記載主張原告就前開無權占用行為，應對被告負相當於租金之不當得利返還責任，就下述經抵銷之部分，即為有據。

(3)進而，被告主張原告應依前開民法規定，給付其相當於使用房屋、土地之費用（租金），既為有據，而原告系爭設備占用被告房屋、土地之實際面積，經被告現場丈量計算為「（4m×3.4m）＋（5m×3.8m）＋（3m×10.3m）＝64平方米（未滿1平方米，以1平方米計）」，參酌卷附原告所提出系爭設備之裝備規範所載數量、規格尺寸（本院卷二第98至111頁），及現場堆放必存在間隙等放置情形，尚屬合理。

又系爭設備原本置放在管制區貨運站及消防車庫之房屋內，被告於92年8月21日動用救災後亦仍放回原處，嗣因該處所另經被告出租供航空公司使用，方移置3號緊急門處土地等情，亦經證人柯天從在前訴訟1審理中證述明確（前訴訟1中本院101年度訴更二字第94號案卷一第133頁至第134頁之準備程序筆錄），是原告無權占用被告房屋、土地前開面積範圍，受有相當於租金之不當得利，被告主張應參照民航局訂定之「金門航空站房屋、土地使用費費率表」（本院卷一第282至283頁），就先後無權占用之航站內舊消防車庫（裝備停放區）、3號緊急門處土地，分別依該處訂定之使用費率即260元／每平方公尺／每月（舊消防車庫《裝備停放區》使用費率）、50元／每平方公尺／每月（土地《含改良地》使用費率）計算，亦屬合理。

則被告在系爭函關於抵銷記載部分主張以其對原告87年11月1日至104年4月30日期間房屋、土地使用費1,705,600元之主動債權，抵銷被告使用系爭設備而應給付原告系爭補償費402,749元之被動債權，並據其陳稱以最先發生之債權數額優先抵銷（本院卷二第74頁之筆錄），此亦符合民法第342條準用同法第321條、第322條之規定，基於本件兩造互為債權人，互負債務，給付種類相同，且均屆清償期，符合抵銷適狀，經計算原告87年11月1日至89年10月28日間共727天之房屋使用費為403,243元（計算式：64×260÷30×727＝403,243，元以下四捨五入），已足抵銷被告使用系爭設備而應給付原告之系爭補償費402,749元而尚有餘額，被告自無庸再給付原告系爭補償費，且系爭補償費在核定時即經抵銷，依民法第335條第1項規定，應溯及最初得為抵銷時，就消滅之債務亦不再發生給付遲延利息之問題。

綜上，抵銷後原告就系爭補償費對被告確已無餘額得請求，原告仍以先位聲明第2項請求被告給付402,749元及自92年8月23日（即被告依行政執行法第41條規定動用系爭設備後歸還之翌日)起至清償日止之利息，已無理由。

(4)另按民法第337條規定：「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。

」本件原告就前述被告對其之民法不當得利返還債權雖主張時效抗辯，然本件被告92年8月21日、22日使用原告之系爭設備後，斯時原告依行政執行法第41條規定對被告得主張之損失補償請求權即已發生而處於得請求狀態。

而被告以前述對原告之不當得利返還債權為抵銷之意思表示，於104年5月8日到達原告時（原處分卷第114頁前附之收件回執），前述經抵銷之87年11月1日至89年10月28日不當得利返還債權，時效縱已完成，然在92年8月22日兩造互負債務時即已適於抵銷，抵銷權業已發生，斯時被告87年11月1日至89年10月28日不當得利返還請求權時效尚未完成，是依前述民法第337條規定，被告仍得為抵銷之意思表示。

原告此部分所辯，仍不足為對其有利之認定。

(5)此外，原告復主張被告就前開民法不當得利返還債權為抵銷之抗辯，並非行政法院審判權範圍云云。

但查，私法上債權本得依民法有關抵銷之規定行使債權，並不因債權人為人民或行政機關而有本質之不同，本件被告係基於對原告享有前述民法規定之返還不當得利債權，並在訴訟前即以系爭函關於抵銷記載對原告主張私法上之抵銷，被告因抵銷而清償之被動債權即原告對被告之系爭補償費公法債權，復未見有何公法明文限制或性質上不得作為被動債權而抵銷之情形，此時被告基於民法債權人之地位，只須作為被動債權之公法上債權符合抵銷適狀，被告即得選擇適用民法有關抵銷規定實現其債權，本件被告因而在原告提起本件訴訟前即為民法上之抵銷，且依民法第335條第1項規定，一旦該抵銷意思表示到達原告，在抵銷數額內即發生原告對被告之被動債權（即系爭補償費債權）消滅之效果，迨訴訟中被告執此情拒絕給付，實屬對原告之公法上債務已消滅之攻擊防禦主張，而非訴訟上抵銷之抗辯，行政法院僅係就原告之公法上債權是否消滅為判斷時，對此爭點是否可採為理由斟酌，此並非被告在行政訴訟中為訴訟上抵銷抗辯之情形，訴訟標的亦不含被告主張抵銷之主動債權，基於公私法之二元劃分，並非先驗、絕對、本質之概念，而係法律制度演變下為制度、技術及運用上之區分，行政法院審判時縱有個案攻擊防禦方法涉及民事法律關係之情形，只須訴訟標的為公法上之爭議，依行政訴訟法第2條規定，仍有審判權，是原告謂被告在本件所執其公法上債務前因抵銷而歸於消滅之事項，並非行政法院所得審判，亦不足採。

(6)至於原告另抗辯系爭設備於92年8月21日遭被告動用情事，涉及被告在該期間有無不當得利返還請求權可資主張等，因本件原告所請求之系爭補償費經與前述原告之民法不當得利返還債權抵銷之範圍，僅涉及87年11月1日至89年10月28日期間之債權，此情已不影響本院前開論斷結果，爰不予論述，併予敘明。

(四)關於原告請求被告作成如備位聲明所示行政處分部分，業據其陳稱係依行政執行法第41條規定為請求（本院卷一第274至275頁之準備程序筆錄）。

按權利保護必要係指事件性質適於法院介入並加以審判而言，判斷有無權利保護必要，此時應考量原告訴權行使及法院訴訟救濟之必要性與實效性（最高行政法院103年度判字第494號判決意旨參照），而依行政訴訟法第5條第2項規定提起課予義務訴訟時，若人民之申請雖遭行政機關駁回，亦無權利或法律上利益受違法損害，即屬無效率或無用之訴訟，應認其起訴欠缺權利保護必要。

準此，本件被告業依行政執行法第41條規定作成系爭函關於補償費核定之行政處分，既如前述，該行政處分內容既同於原告備位聲明第2項請求之內容，原告即得基於系爭函關於補償費核定處分之存續力，逕請求被告履行，已無請求另作成如備位聲明所示行政處分之權利保護必要；

抑且，被告以系爭函關於抵銷記載所為民法上抵銷之意思表示，雖令原告所享有對被告之系爭補償費債權消滅，惟同時原告對被告所負民法不當得利返還債務亦在抵銷數額內消滅，換言之，原告對被告所享有系爭補償費債權，業因其對被告所負債務（即民法不當得利返還債務）之減少，實際上已獲得滿足，亦難認有何致原告之權利或法律上利益受損可言。

是原告仍請求被告作成如備位聲明所示行政處分，欠缺權利保護必要，不應准許之。

七、綜上所述，原告以先、備位聲明主張之上開各節，並無足採，被告就系爭函關於抵銷記載部分，訴願決定以其非屬行政處分而予以不受理，要無不合，另原告以先位聲明第2項請求被告給付系爭補償費402,749元及自92年8月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及以備位聲明請求被告作成給付系爭補償費402,749元暨利息之行政處分，均無理由，訴願決定就後者予以駁回，亦無違誤，是原告之訴，均應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 蕭惠芳
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 李淑貞