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臺北高等行政法院判決
105年度訴更一字第3號
106年6月8日辯論終結
原 告 陳曉雲
訴訟代理人 許文懷 律師
被 告 國防醫學院
代 表 人 司徒惠康（院長）
訴訟代理人 陳志勇 律師
複 代 理人 謝碧鳳 律師
上列當事人間開除學籍事件，原告不服國防部中華民國103年9月12日103年決字第076號訴願決定，提起行政訴訟，經本院以103年度訴字第1739號裁定後，最高行政法院以104年度裁字第2191號裁定廢棄發回本院更為審理，本院判決如下
主 文
原告之訴駁回。
第一審及發回前抗告審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。
但於公益之維護有礙者，不在此限。
（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
（第3項）訴之撤回，應以書狀為之。
但於期日得以言詞為之。」
行政訴訟法第113條第1項至第3項有明文規定。
經查，原告於起訴時，原係以先位聲明求為判決：「確認原處分無效。」
；
並以備位聲明㈠求為判決：「原處分及訴願決定均撤銷。」
及備位聲明㈡求為判決：「確認原處分違法。」
嗣先位聲明部分業經本院103年度訴字第1739號判決駁回，並經最高行政法院104年度裁字第1271裁定駁回上訴確定在案。
至前揭備位聲明㈠及備位聲明㈡部分，原告係在最高行政法院104年度裁字第2191號裁定廢棄發回本院更為審理時，於105年2月26日具狀調整為先位聲明及備位聲明，並追加先位聲明第2項「被告應為『回復原告於被告藥學系之學籍』之處分，並發予原告畢業證書」（本院卷第17頁），嗣於本院105年3月21日準備程序時撤回追加先位聲明第2項（本院卷第85頁），復於本院106年6月8日言詞辯論期日當庭以言詞撤回其訴之一部（即調整後之備位聲明：確認原處分違法），被告對於原告撤回部分表示無意見而為本案（即調整後之先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷）之言詞辯論（本院卷第416至424頁言詞辯論筆錄），核無礙於公益之維護，揆諸前揭規定，原告所為撤回部分，於法要無不合，合先敘明。
貳、實體方面：
一、事實概要：原告原係被告藥學系75年班（第69期）學生，被告前以原告於民國75年4月12日因「夜不歸營」違反校規為由，依當時被告學員生獎懲施行規定（下稱獎懲施行規定）第22條第18款規定，以75年7月10日（75）德剛字第2430號令（下稱原處分）予以開除學籍，並自75年7月9日生效。
嗣原告於75年7月18日向國防部表達不服原處分之意思，並於103年8月12日向國防部提出訴願書，經國防部為不受理訴願決定，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟，其請求之先位聲明為：確認原處分無效，備位聲明則是：原處分及訴願決定均撤銷及確認原處分違法。
嗣經本院103年度訴字第1739號判決駁回先位聲明之請求，及以同號裁定（下稱原裁定）駁回備位聲明之請求。
原告不服原裁定提起抗告，經最高行政法院以104年度裁字第1275號裁定（下稱原確定裁定）駁回確定。
嗣原告對原確定裁定聲請再審，經最高行政法院104年度裁字第2190號裁定以原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由予以廢棄，回復原抗告程序後，另以104年度裁字第2191號裁定將原裁定廢棄，發回本院更為審理。
二、原告主張略以：㈠原告並未該當行為時之獎懲施行規定第22條第18款規定之構成要件：⒈被告既稱其無法提出75年當時之軍事學校學生研究生學籍規則及有關實習證用途之相關規定，亦無法具體說明原告如何違規使用實習證，未能舉證說明原告究竟有何等違法事實，被告自應承擔舉證責任之不利益，而為有利原告之認定。
⒉依75年7月7日被告學生重大獎懲事項評審會議（下稱75年7月7日獎懲會議）紀錄及證人周成義、廖國隆證詞可知，原告並非獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之規範對象：⑴依75年7月7日獎懲會議紀錄可知，被告之教育長李賢鎧自承：「曾有因借用實習證外出，受記大過處分案例，尹林二人（尹金新、林文華，下稱尹林二生）均無實習證，而是用陳生（即原告）實習證曚混外出。」
，肯認原告確實領有實習證，且實習證之功能包含外出，蓋行為時原告為藥學系4年級生，尹林二生為醫學系5年級生，僅有原告領有被告核發之實習證，且上開會議紀錄亦稱「曾有因借用實習證外出」而處記大過之案例，由此可足認實習證本具有自由外出之功能，否則何來「借用實習證外出」？迺被告竟以原告與尹林二生皆冒用實習證外出為由，一律開除學籍，未詳究原告確實領有實習證，明辨原告與其他二人身分差異，原處分自有認定事實錯誤之重大違誤，且錯誤適用獎懲施行規定第22條第18款規定。
⑵證人周成義於國防部軍法局75年度檢甲字第29號盜取財物案75年7月16日偵查庭亦具結證稱，因原告有實習證，75年4月12日尹金新是跟著原告出外的，足證原告確實領有被告核發之實習證，且持實習證者，可自由進出營區而毋庸請假，故原告實非獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之規範對象。
復證人廖國隆與原告同為被告藥學系第69期學生，其證稱原告持有被告核發之實習證，且持有實習證者可自由進出營區，管制衛兵看到實習證後，不會攔查，直接放行，毋庸填寫假單，且實習證之用途並不僅限於實習及上課，其亦曾持實習證外出於夜間採買宵夜，並未規範何時須回到營區，只要能參加早點名即可。
上開證詞亦與75年7月7日獎懲會議被告教育長李賢鎧之發言、證人周成義前揭具結證詞所述相互吻合，其證詞並經具結，應無干冒偽證罪之風險而虛偽陳述，自當可採。
⑶至被告辯稱證人廖國隆所述不可採，因行為時為戒嚴時期，對於出入營區均有嚴格管制，原告係違規使用實習證云云；
惟查我國係於76年7 月15日解嚴，原告行為時距離解嚴僅1 年有餘，斯時民主自由觀念已逐漸發揚，人民對於基本權利之保障及限制已有所意識，兩岸關係亦漸趨和緩，被告自不能以此為由推論上情，而無法破除特別權力關係之固有保守觀念。
⑷末依被告提出被告副校長萬芳榮之聲明書，其內容亦明載：「本人就學當時確曾使用實習證進出醫院實習，而無回學校住宿或上課，故無夜不歸營之問題」等語，被告副校長萬芳榮於原處分作成時為被告醫學系4年級，被告醫學系6、7年級始領有實習證，被告副校長萬芳榮自承其確實持有實習證而曾未返回學校住宿，即夜間在營區以外之地點活動，且上開情事並無「夜不歸營」之問題，即未違反獎懲施行規定第22條第18款「夜不歸營」之情形，由此足認原告於處分作成時並非「夜不歸營」之規範對象，原處分當屬違法。
⒊依體系解釋及目的性限縮解釋，原告既領有被告核發之實習證，並非夜不歸營之規範對象；
縱原告不假外出，其時數為8小時以內，應優先適用獎懲施行規定第23條第20款規定記大過處分，詎原處分逕依該法第22條第18款開除學籍，顯有認定事實及適用法規錯誤之重大違誤：⑴監察院78年3月1日78年度正字第5號糾正（下稱監察院糾正案）文業指出，獎懲施行規定第22條第18款係針對「夜不歸營者」之處分，「不假外出而無夜不歸營」者，則應分別適用第23條第12款「不假外出8小時以上，1日以內（日夜均計）者（記大過2次）」及第20款「不假外出8小時以內（日夜均計）者」之規定，且上開兩款均明載「日夜均計」，尹生及原告零時外出，4時30分許返校，如不論其時間之長短，即責以「夜不歸營」，於文義、理法均難謂得當。
且上開不假外出之規定業就不假外出之時數長短，斟酌個案情節輕重，異其法律效果，同法第22條第18款夜不歸營之規定，不論時間長短逕予開除學籍，其法律效果顯失均衡，自應排除或限縮適用，於個案解釋有疑義時，自應優先適用同法不假外出之規定，以維護法律體系及概念用語之統一性，否則該等不假外出之規定不啻形同具文，喪失規範制定者特別註明「日夜均計」、考量具體個案情節、以不假外出時數異其法律效果之原意。
⑵按獎懲施行規定第22條第18款雖規定夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）者，予以開除學籍，惟上開規定範圍過廣，與同法第23條第12款、第20款不假外出之規定有所扞格，自應嚴格限縮其適用範圍。
又持有被告之實習證者，可無庸填寫假單，於出示實習證後自由進出營區，此與被告一般學生所持有學生證之功能並不相同。
是故，持有被告實習證者，並非上開規定所欲裁處、規範之對象，依目的性限縮解釋，自應排除適用。
縱認原告有不假外出之情事，原告於75年4月12日凌晨外出，於同日5時許業已返回學校，並於同日6時30分準時出席早點名，此有國防部軍事檢察官75年律徹（初）不字第020號不起訴處分書（下稱前揭不起訴處分）、證人李朝煌具結證詞可稽，原告不假外出之時數為8小時以內，應適用獎懲施行規定第23條第20款規定「不假外出8小時以內（日夜均計）者，予以記大過」，原處分錯誤適用同法第22條第18款規定，逕自開除原告學籍，自有適用法律錯誤之重大違誤。
㈡被告有權力濫用情事：⒈原處分之作成悉依75年7月7日獎懲會議紀錄為據，並未涉及高度專業性、學術性、屬人性之判斷，無判斷餘地之適用：⑴被告作成原處分僅以75年7月7日獎懲會議過程討論是否開除學籍，且該次會議根本未實質討論原告是否符合該等構成要件，被告之院長潘樹人於會議開始即稱：「此案情節嚴重……」，其後並稱「夜間偷跑出去，一定不做好事，也不會是好學生。」
、「採用兩案來表決一下，但記大過一次太輕了些。」
及「對於第9款竊盜行為，大家看法如何？」且依獎懲施行規定第4條第1款：「記大功、大過（含）以上者，由院部有關承辦單位簽請召開考核會議審議之，並請導師出席會議，惟考核會議之決議，主官有交付複議及最後裁定之權」可知，獎懲會議對於主官即被告院長並無拘束性，被告院長僅憑個人主觀臆測，推論原告之人格品行，甚以院長身分意圖操作或利用權勢影響本案之獎懲評審結果，指示本案應從重處分，且被告院長有最終決定權限，上開會議自當不涉及高度專業性、學術性、屬人性之判斷餘地，僅係與會人員之主觀上意見表達。
故法院並不受其內容之拘束，本可依職權認事用法涵攝本案事實及其所涉不確定法律概念。
⑵另關於原告行為是否符合夜不歸營之構成要件，於上開獎懲會議中，原告之導師張柏林曾述「第22條第18款夜不歸營，是『晚熄燈後至次日起床前』，他們是4點多鐘回校，算不算犯了這一條？因將影響其去留，請考慮」、「能否引用第23條第2款，不假外出8小時以內來處分？」；
蘇小麟指揮官亦稱：「夜不歸營，處罰的重點是晚點名後到次日起床前這段時間裡，查獲有不在宿舍者，故陳等3員之犯行處以此條之罪不恰當。」
，僅有該2人有就夜不歸營之構成要件實質討論，且皆認為本案適用夜不歸營顯有疑義，足證原處分所援引之法規依據有所爭議，此亦為監察院糾正案糾正理由三所提及。
又監察院糾正案略以，被告醫學系82期學生趙興隆，在校期間觸犯刑法第217條之連續偽造盜用印章之罪嫌，且罪證確鑿，案經該院評議會議決議開除學籍，嗣經院長（據聞趙興隆係院長之子同學）從輕議處，記大過2次；
尹金新等因盜取財物罪之嫌疑不足，經不起訴處分有案，如彼等確無盜取財物之情事，而係遭人構陷，則亦情有可恕，兩案相權，其處分殊乏客觀標準，時輕時重，自有失公允。
益證原處分之作成毫不涉及高度專業性、學術性、屬人性之判斷餘地。
⒉被告主張本案同時該當夜不歸營及不假外出之要件，應從一重處斷，予以開除學籍云云，實有法律見解之重大違誤。
另現行行政罰法第24條第2項規定：「前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。
但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。」
，係以處罰種類相同為前提，獎懲施行規定第22條第18款及第23條第20款規定之「處罰種類」顯不相同，自無從援引前揭行政罰法規定逆向推論本案可從一重處斷。
縱認原處分具有判斷餘地，惟被告之考核科尹科長於會議過程中，錯稱獎懲施行規定第6條就是法律犯所謂的「從一重」，而不是另外「加重」，即本案應就夜不歸營及不假外出之懲罰事由，從一重處斷云云；
然行政罰並無刑法總則關於從一重處斷規定之適用，被告之考核科尹科長提供此等錯誤、不正確之資訊予全體評審委員，致使被告基此作成原處分，被告所為之判斷係出於錯誤資訊，其判斷顯有違法瑕疵情事，原處分自難謂合法。
⒊被告另稱原告行為時之違規事由乃75年7月7日獎懲會議所指「第一、夜不歸營；
第二、涉足不正當場所；
第三、涉嫌竊盜行為；
第四、回校不報」。
惟查依行為時我國相關法制，原告於75年4月11日前往之「啤酒屋」，並非政府列管之場所，原告並無涉足不正當場所之情事；
再者，被告稱原告有涉嫌竊盜行為一節，業經前揭不起訴處分確定在案，且依獎懲施行規定第22條第9款，竊盜行為須經查獲屬實者，始該當開除學籍之要件，本案顯與上開事由不符。
此外，獎懲施行規定並無「回校不報」之規範及其法律效果，甚於開除學籍之各款事由均未見回校不報之字眼，遑論被告得以此事由逕予開除原告學籍。
是故，被告主張原告同時該當上開事由，顯與事實不符，自不可採。
縱認原處分有判斷餘地，惟原告並未該當前揭開除學籍事由，監察官所稱內容，不無使獎懲會議評審委員產生先入為主、錯誤理解事實之心態，提供不正確、錯誤之資訊予評審委員，亦有將本案無關因素納入獎懲會議，違反不正當連結之嫌。
況且被告係於75年7月5日知悉本案，於相關事實未完全釐清、國防部軍事檢察官之偵查程序未終結前，逕自於75年7月10日作成原處分，且該獎懲會議完全未就「夜不歸營」之構成要件為實質討論，程序上顯過於粗糙，違反正當法律程序甚明，原處分自應予撤銷。
㈢被告就原告同一行為作成記過與開除學籍之處分，顯違一事不二罰原則：查被告前以75年6月18日（75）人令勤字第019號函，以原告「校外行為不檢，有損院譽」為由，依獎懲施行規定第24條第9款規定，作成記過乙次之處分（下稱75年6月18日記過處分）。
被告作成上開記過處分之基礎事實及緣由，無非係以被告75年11月19日手稿撰擬之正式公文所指：「三、現謹就大函所稱『院方先予記過，再以開除學籍處分之所以一罰再罰，係受軍法案影響』再予說明如後：㈠查貴子弟陳君等違反院規經過及其嚴重性，本學院管教單位（學生部隊指揮部）於案發前未深入了解，逕予記過乙次，此項處分屬該部權責範圍，不必報院本部批核，惟陳君等所犯過錯經警察局移送軍法單位審理，可見情節重大，學指部顯有失察，或曲意維護之過失。
㈡本學院獲悉該案詳情後，鑒於事態嚴重，乃於75年7月7日召開『獎懲會議』，決議予以開除學籍處分。
」為據。
被告以76年8月15日（76）德剛字第2956號函覆原告之父陳情書，其內容亦重申上旨，可知記過處分與原處分顯係就同一基礎事實所作成，迺被告就原告之同一行為，同時作成記過處分及開除學籍處分，違反一事不二罰原則。
此外，原告就75年4月12日所涉竊取財物一事，於偵查程序中，向國防部軍法局出具75年6月14日報告書，詳載案發經過，被告遂於75年6月18日就上開行為作成記過處分，詎料被告復於75年7月10日作成原處分，開除原告學籍，故「75年6月18日記過處分」與「原處分」之基礎事實顯然相同，原處分違反一事不二罰原則甚明。
㈣原處分違反平等原則及比例原則而有裁量瑕疵：查原處分作成時，行政程序法雖尚未立法，惟平等原則及比例原則均具有憲法位階，亦可由法治國原則之法安定原則、信賴保護原則等原則推導而出，原處分自應受其拘束。
查被告以原告與尹林二生皆冒用實習證外出為由，一律開除學籍，未詳究原告係藥學系4年級學生而領有實習證，尹林二生為醫學系5年級學生未領有實習證，並未明辨原告與其他二人身分差異，顯然違反平等原則。
再者，原告夜不歸營之時數根本未達8小時，且所涉竊盜案亦經國防部軍事檢察官確定無犯罪嫌疑，惟被告學生趙興隆，在校期間觸犯偽造盜用印章罪，被告卻僅予以記大過2次，原處分顯然違反平等原則，並有裁量濫用之重大瑕疵。
原處分違反平等原則之上開情事，亦經監察院糾正案糾正理由二明載兩案之處分殊乏客觀標準，時輕時重，有失公允。
且原告在校成績優良，且即將畢業，預定於三軍總醫院服務，被告亦投入大量國家資源栽培原告，被告自可採取其他較開除學籍侵害更小之手段，達成警惕原告不假外出之目的，且開除學籍處分所可獲得之公益極小，原處分顯然違反比例原則之必要性及衡平性甚明。
監察院糾正案文之糾正理由四亦同斯旨。
㈤原處分效力尚未消滅而有回復原狀之可能：⒈原告係被告第69期藥學系畢業生，原告於原處分作成前，業已於修業期間，修畢被告藥學系4 個學年各學期學分，所有科目均達及格標準，總計修畢177 學分，上開學分除包含藥學系專業學分外，並包含領袖蔣公言行、匪黨理論批判、國父思想等軍事教育學分，依71年7 月30日修正公布之大學法第30條及第32條第1項、72年5月6日修正之學位授予法第8條及69年6月29日制定之陸海空軍軍官士官任官條例第4條規定，除可取得教育部授權被告授予藥學士學位證書，亦可取得國防部授予之中尉軍官官階。
是故，原處分經撤銷後，被告尚得依教育部授權及大學法等相關規定，授予原告藥學士學位，原處分當有回復原狀之可能，尚未消滅。
⒉縱認被告藥學系第69期教育計畫包含「反攻復國革命教育」，此僅涉及原告能否取得國防部授予之中尉軍官官階，蓋其內容顯與藥學專業科目無關。
是故，原告有無參與「反攻復國革命教育」，與原告能否取得教育部授權被告依大學法規定授予之藥學士學位無關，蓋原告早已修畢所有藥學系專業科目應修學分。
況且「反攻復國革命教育」未設有學分，僅為固定流程之形式，凡參與者必定可通過，原告未曾聽聞77年「反攻復國革命教育」有何人未能通過，被告亦未能提出反證說明，迺被告於原處分作成後，禁止原告參與「反攻復國革命教育」，明知原告如期參與上開內容，可取得通過資格，應有類推適用民法第101條第1項法理之必要，應視為原告通過「反攻復國革命教育」之條件已成就。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠原告系爭行為該當獎懲施行規定第22條第18款規定：⒈原處分係依獎懲施行規定第22條第18款規定辦理開除學籍，而夜不歸營係夜間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿者。
查原告行為時，被告規定之熄燈時間為晚上10時，起床時間為早上6時，依原告所述，其於上述期間內確有不在宿舍而在外飲酒之情形，是被告之開除處分並無顯屬違法或不當情形。
原告主張其於案發當時在清晨4時30分許就已經返回學校並趕上早點名，並引監案院78年監台院機字第533號糾正案之調查為據，惟查監察院之調查係依尹金新及原告自白書所述為據，至於渠等何時返抵學院宿舍，並無實據。
復依前揭不起訴處分係認定原告於清晨5時許始自臺北巿000路0段00號00樓00室陳銘月住處自行離去，再加計原告返回位於臺北市000路0段00巷00號宿舍之時間，原告稱在清晨4時30分許就已經返回宿舍並趕上早點名云云，顯與事實不符。
⒉再依國防部作戰次長室簡便行文78年3月16日78弘弼字第1028號函附件之查覆意見所載：「夜不歸營專指晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿者，尹生等雖非當場查獲，惟案發後自白零時外出，早點名前返校乃不爭之事實。
至『不假外出8小時以內』係指起床後至熄燈前查獲離校者，兩者差別在於犯行之時間；
即令兩者文義有所爭議，按第6條規定以較重條款處分，並無處置不當。
獎懲評審會議，固然有人希望按『不假外出8小時以內』處理，此乃出於維護學生心理，並非條文欠明確，最後以9比5票決定開除，可以代表客觀之公意。」
足見獎懲施行規定第23條第12款、第20款所規定之不假外出時數之日夜均計，其夜間部分係指夜間熄燈前之時間，即日落後至晚上10時熄燈前之時間，而無包括夜不歸營所規定夜間熄燈後至次日起床前之時間，兩者區分十分明確，並無原告所稱不假外出之規定形同具文之情形。
此亦足證原處分係經學生重大獎懲評審會議嚴謹反覆考量後所為，並無違法情形。
⒊復查原告就讀時，兵籍號碼為天A000000號並領有軍人補給證，並因盜取財物罪嫌由軍事檢察官偵辦，顯見原告於行為時同時具有學生及軍人身分。
按軍事學校學生在校內外之違反校規行為，得否予「開除學籍」處分，當時雖未經法律明定，惟參諸最高行政法院91年度判字第467號判決，可知大學生身分之喪失，法律雖無明文規定，但基於大學自治之特質，可由大學自行訂定二一退學之學則，並無背於法律保留原則；
同理，於法律已授權軍事學校就學籍管理以內部學則決定時，雖法律並無明文規定得否予「開除學籍」，但只要不違背軍事學校學生之特質，非不得由軍事學校自行訂定，學校內部之評審會對此自有判斷餘地。
本件依75年7月7日獎懲會議紀錄內容所示，學生重大獎懲事項評審會已就原告之違規行為充分討論，並表決認定原告之違規行為係觸犯獎懲施行規定第22條第18款規定而予開除學籍，揆諸上開說明，被告所為之判斷自屬合法。
⒋至原告援引監察院糾正案文主張其當時之行為屬不假外出8小時以內之範疇，顯有誤會，蓋依前項所述，被告學校當時規定夜不歸營之熄燈時間為晚上10時，起床時間為早上6時，期間合計僅8小時，如依原告之主張其行為僅屬不假外出，而適用獎懲施行規定第23條第12款或同條第20款，顯使第22條第18款夜不歸營之規定形同具文，而無適用之餘地。
㈡原告主張其持有實習證，不受夜不歸營規定之拘束，與事實不符：⒈查實習證之用途係供藥學系前往藥廠實習期間，憑實習證出入營門，惟獎懲施行規定並無就持有實習證之學員生排除夜不歸營之適用。
復依被告74學年度教育行事曆附記4所載，當時原告就讀之藥學系4年級，藥局實習自74年12月23日起至75年1月25日止實施，附記10則訂75年7月21日起至8月9日止，75年班反共復國教育（暫訂），附記11則訂75年8月12日研究所及各系期75年班畢業典禮（暫訂），足證原告於75年1月25日已實習結束，其於75年4月12日已不得持實習證外出。
查原告係於75年4月11日、4月12日持實習證出入營門，與其前往藥廠實習之時間74年12月至75年1月之時間有間，當時原告除反共愛國教育外，已修習全部學分及實習課程，顯見原告於藥廠實習完畢後，並未歸還實習證，並違規使用實習證出入營門。
⒉另證人廖國隆雖稱，管制衛兵看到實習證後，就不會攔查，不需要填寫假單，所以我們常拿該實習證出去買宵夜等語，惟僅係敘述學生利用管制衛兵無從辨識持有實習證進出營區究係符合實習或上課之目的抑或非私人活動之漏洞，而違規使用實習證。
廖國隆另證稱，上課時間通常是在晚點名之前，但是有時候因為實驗需要3、4個小時，因此我們會先參加晚點名之後，再回到醫院將未完成的實驗完成等語，顯見縱係有正當之上課理由，仍需參加晚點名，足見學生均知悉縱持有實習證之學員生亦無排除夜不歸營之適用，今原告以其領有被告核發之實習證，主張其並非夜不歸營之規範對象，顯與事實不符。
末查被告之副校長萬芳榮雖對實習證與學生證是否同一乙節，因年代久遠已無記憶，惟查無論實習證與學生證是否同一，依獎懲施行規定，持有實習證並無排除夜不歸營之適用。
㈢原處分並無違反一事不二罰原則：⒈查原告與尹林二生集體於75年4月12日零時，持實習證矇混離校外出，在不正當場所，與花名「羅莉」、「江涵」兩女子飲酒，其後尹金新及原告發生竊財糾紛，學生部隊指揮部以原告校外行為不檢，有損院譽，給予記過乙次，其主要理由係「發生事端後，回校未立即報告使事態擴大」此與75年7月7日獎懲會議以原告「夜不歸營」為開除學籍處分，係就原告違規之不同事由處罰，並無違反一事不二罰原則。
且依獎懲施行規定第6條「……如因一事而涉及數款者，均依較重條款獎懲之。」
之規定，原告受開除學籍處分後，其記過處分當然撤銷而失效，是原告主張被告違反一事不二罰原則部分，自無可採。
⒉於75年7月7日獎懲會議中，尹科長僅係就原告當時之4項違規行為就獎懲施行規定第6條「一事而涉及數款者，均依較重條款獎懲之」表示意見，而非主張刑法總則一行為而觸犯數罪名應從一重處斷。
而本件原告當時之違規行為有4項，並非一違規行為而同時觸犯數款規定之情形。
況75年7月7日獎懲會議僅就原告是否有夜不歸營之適用予以討論及表決，至被告就原告其餘3項違規事實並無討論或懲戒，更無表決，自無從一重處斷之情形，亦不影響原處分，是原告主張原處分有從一重處分及判斷違法之情形，並無可採。
㈣原告主張原處分違反平等原則及比例原則而有裁量瑕疵部分：⒈查原告援引趙興隆偽造假條外出，卻未遭開除學籍，指訴原處分違反比例原則，惟查，兩案之違規事實，適用之處罰規定不一，並無同一違規事實處罰標準不一之情形。
按「學員生所犯過失，如涉及刑責者，得移送法辦。」
「在校期間犯罪，判處有期徒刑以上之刑責，確定（含故意犯，宣告緩刑），或宣告保安處分者（不含保護管束）。」
獎懲施行規定第5條、第22條第3款定有明文。
趙興隆固偽造假條外出，然其違規係其母罹患腦瘤，手術後長年臥床，乏人服侍，為探視母親，故一時失慮而生違規行為，經被告考量該生因雙親年逾70，老邁不堪，均無謀生能力，且境況堪憐，復賴獨子趙興隆微薄薪資度日，若將趙生開除，勢將陷其一家三口於絕境之情形後，予以記兩大過處分，此係被告裁量權之行使，與原告觸犯夜不歸營、進出不當場所、冶遊滋事有辱院譽等多項規定之嚴重違規情節不同。
再者，趙興隆偽造假條外出之2大過懲戒處分係於75年8月26日所為，其懲戒適用之條款雖因卷證已消滅無從查證，惟依行為時之獎懲施行規定，應以適用第23條第12款或第14款不假外出8小時以上，一日以內或故意欺瞞長官者之情形可能性較高。
而本件原處分係於75年7月10日所為，且係依獎懲施行規定第22條第18款夜不歸營之開除學籍處分，兩者適用之條款及懲戒理由均不同，自無從比較，而有何違反比例原則之情形。
⒉縱認被告就趙興隆偽造假條外出，卻僅記二大過，而未移送法辦並予開除學籍之程序有誤，亦係被告適用獎懲施行規定之瑕疵，屬被告如何補正之問題，與被告對原告依獎懲施行規定第22條第18款夜不歸營之規定開除學籍處分無涉，自無違反比例原則之情形。
⒊次查獎懲施行規定第22條並無授予被告裁量權，此與第25條規定學生員有言行欠檢，有失軍人儀態者等行為，予以「申誡」、「禁足」或「罰勤」而明文授予被告裁量權之情形有間。
至第4條規定考核會議之決議，主官有交付複議及最後裁定之權，固賦予主官就具體個案有審核考核會議決議及最後裁定權限，惟並非給予主官無限權限，基於依法行政之原則，主官亦僅能就考核會議適用獎懲施行規定有誤或獎懲施行規定中明文授與考核會議裁量權部分交付複議或予以裁定。
⒋又部隊為武裝聚合體，軍人有高度服從命令之要求，一個部隊成員之失能致未貫徹命令，均可能造成全體成員付出生命之後果，是部隊指揮官對於賞、罰之反應必須迅速，始能貫徹紀律之維持、達到作戰之目的，「民主」、「工作權」之要求不得不退居其次。
軍事學校之學生既為未來之軍人，軍事學院因而就若干違規行為，自行訂有特別嚴格之懲處，只要不違背部隊指揮權之特質，尚非法律所不許。
原告行為時具有軍人身分，其夜不歸營之行為，已嚴重影響軍人對紀律之嚴格要求，揆諸上開說明，被告自有其判斷餘地，原告主張原處分違反比例原則，並無可採。
㈤依據現行相關法令之規定，如原處分撤銷後，原告亦無從回復學籍：⒈縱本件原處分撤銷後，而應回復原告學籍，被告亦需審查原告並無違反軍事學校學生研究生學籍規則第40條、第41條規定後，始可核發畢業證書。
而依被告105 年軍事學校正期班甄選入學招生簡章之規定，學生入學及就讀資格之限制，包括入學年齡需17歲至22歲，軍費生畢業後服常備軍官現役最少年限12年；
需具中華民國國籍且無外國國籍，並在臺灣地區設有戶籍，錄取後查覺者，撤銷錄取資格，入學後查覺者，一律開除學籍；
體格檢查則須符合「軍事學校正期班學生體檢體格區分表」基準。
查原告為52年出生，已逾入學及除役年齡，而原告是否符合體檢標準，顯有存疑，卻一再主張就原處分有回復原狀之可能，殊不足採。
⒉又被告為軍事學校，應優先適用軍事學校之特別法，而依軍事學校學生研究生學籍規則第47條規定「大學教育學生修業期滿，合於下列畢業資格規定者，由各校依其所屬學院及學系，分別授予學士學位證書：一、修滿應修科目及學分。
二、規定年限內完成應受之實習或寒暑訓，且成績合格。
三、完成教育計畫內所定事項。」
而愛國教育訓練係被告所訂教育計畫內所定事項，原告既未完成，自無取得學士學位證書之資格，今原告引用大學法規定主張其已取得學士學位證書之資格，忽略軍事學校應優先適用軍事學校學生研究生學籍規則，原告之主張自無可採。
為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有原處分（前審卷第19頁）、訴願決定（前審卷第20至21頁）、原裁定（前審卷第188至190頁）、最高行政法院104年度裁字第2191號裁定（本院卷第8至13頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
五、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。
本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，應受最高行政法院104年度裁字第2191號裁定所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之基礎。
是本件爭執事項厥為：㈠原告是否該當行為時獎懲施行規定第22條第18款規定之要件？被告有無權力濫用之問題？㈡原處分是否違反一行為不二罰原則？㈢原處分是否違反平等原則及比例原則而有裁量瑕疵？
六、本院之判斷：㈠按司法院釋字第563號解釋意旨：「為維持學術品質，健全學生人格發展，大學有考核學生學業與品行之權責，其依規定程序訂定有關章則，使成績未符一定標準或品行有重大偏差之學生予以退學處分，亦屬大學自治之範疇；
立法機關對有關全國性之大學教育事項，固得制定法律予以適度之規範，惟大學於合理範圍內仍享有自主權。」
又司法院釋字第382號解釋理由指明：「受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予以撤銷或變更。」
次按行為時之獎懲施行規定第1條規定：「本規定係依據『本學院學員生修業規則』第49條之規定，參酌本學院實際情形訂定之。」
第2條規定：「本學院學員生之獎懲，悉依本規定辦理，本規定未訂者，依其他有關法令辦理。」
第22條第3款、第9款、第18款規定：「有左列各款情形之一者，予以『開除學籍』：……三、在校期間犯罪，判處有期徒刑以上之刑責，確定（含故意犯，宣告緩刑），或宣告保安處分者（不含保護管束）。
……九、有偷（盜）竊行為，經查獲有據者。
……十八、夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）者。」
準此，被告訂定之獎懲施行規定，乃係為維持學術品質，健全學生人格發展，依規定程序訂定懲處及開除學籍等有關事項之規定，使品行有重大偏差之學生予以開除學籍處分，屬大學自治之範疇。
㈡經查，原告與尹金新前於75年間因涉犯盜取財物罪嫌，經移送國防部偵辦，原告於軍事檢察官偵訊時陳稱：75年4月12日有與尹金新至陳銘月住處，5時許伊等先行趕回學校參加早點名等語（見國防部軍法局偵查卷＜檔號：75/1577.1/296，下稱偵查卷＞第59至60頁）。
參酌原告與尹金新於75年6月14日出具予國防部軍法局之報告書（見偵查卷第83至91頁）載明：於75年4月12日晚間，尹林二生係跟在原告後一起亮識別證，衛兵以為3人皆為實習生因此順利外出，因為清晨要早點名，原告與尹金新於5時許返校等情甚詳。
再者，原告於75年7月18日出具之陳情書中亦坦稱：伊於75年4月12日凌晨零時30分與尹林二生不假外出，並與兩名初識之女子在新生北路啤酒屋用餐，於3時許餐畢後，因酒醉欲返校，但其中一名女子陳明（銘）月邀約至其住處休息，伊與尹金新一同至陳女住處，迄至5時許趕回學校參加早點名，當日中午陳女自稱掉錢，因陳女威脅要報警，伊等擔心學校查知不假外出一事，乃委曲求全在破財消災之心情下，答應給予2萬元等情，此有該陳情書在卷足憑（見被告卷證資料第8至9頁）。
據上，原告確有於75年4月12日夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前不在指定宿舍留舍）之事實，應堪認定。
另參以證人（即當時任原告連長)李朝煌於偵查中係具結證稱：「（陳曉雲知否不假外出，夜不歸營應受何處罰？）學員生每人都有一冊本校學員生獎懲施行規定，而且我在點名時亦曾宣導，陳曉雲應知情。
…。」
「（夜不歸營應如何處罰？）依規定應開除學籍，不假外出8小時內記大過乙次，如違數款情節，依較重條款處罰。
陳業於75年7月9日經學校開除」等語（見偵查卷第155至160頁）。
基上可知，原告對於「夜不歸營」為開除學籍之事由，知之甚詳。
是以，原處分認原告違反獎懲施行規定第22條第18款夜不歸營之規定予以開除學籍，洵屬於法有據。
㈢雖原告主張：其當時領有被告核發之實習證，並非夜不歸營之規範對象，其行為未該當獎懲施行規定第22條第18款規定之要件；
縱原告不假外出，其時數為8小時以內，應優先適用獎懲施行規定第23條第20款規定記大過處分云云，並以證人廖國隆之證詞及萬芳榮出具之聲明書等以佐其說。
惟查：⒈觀諸原告所提國防醫學院成績證明書（見本院卷第61頁）可知，原告於藥學系第4學年第2學期（自75年1月27日起至75年5月31日止）所研修的科目，僅有「藥局實習」係與實習相關。
另考諸被告所提被告74學年度教育行事曆（見本院卷第340頁）附記4明確記載「藥學系四年級藥局實習自74年12月23日起至75年1月25日止實施」，足證原告於75年1月25日已實習結束。
況且，原告於75年4月12日凌晨持實習證外出，純為其私人活動，並非參加被告開設之一般課程或實習課程，甚至有利用營區衛兵疏於檢查，使之誤認尹林二生亦係持有實習證之學員而尾隨其後曚混外出，已如前述，為原告所不爭執，由此益證原告有濫用實習證之情事至明。
⒉雖證人即原告同期同學廖國隆於本院準備程序時證稱：「（實習證的功能為何？領有實習證者，是否無庸填寫請假條、可自由外出營區？）實習證簡單的講就是一個進出營區的識別證，不同身分的人會有不同的等級的識別證，學生是拿最低階的識別證，因為出入都受到管制，如要出營區就需要請假，或於放假日集體帶隊出去，再來是實習證或是教職員證、員工證，有不同的管制方式。
藥學系是於4年級時，將實習證分發至全班每一位同學的手上，在交給學生時，沒有明確告知實習證的用途為何，但學長有告訴我們有實習證之後，就可以自由進出營區，這也是慣例，管制衛兵看到實習證後，就不會攔查，直接放行，也不需要填寫假單。」
、「（當時學校的相關規定或是教官或是學長，有無規定或告知實習證只能用於為了實習的目的而進出營區？）到了4年級我們的課程就很多元化，有些課程是在藥廠上課或是藥廠老師指定至醫院某院區上課，所以我們以實習證進出營區的目的並不限於實習。」
「（那相關規定或師長有無告知實習證的用途只限於實習及上課？）沒有明確規定，師長也沒有這樣告知我們，事實上因為衛兵不管，所以我們也常拿該實習證出去買宵夜。」
「（你是否曾持實習證於夜間外出營區？有無因此受國防醫學院懲處？）吃宵夜就是晚上時間，那就是夜間外出營區，因為當時我們要準備國考，時常會讀書讀到很晚，而外面就是公館，所以我們時常於夜間持實習證外出營區吃宵夜，沒有人因此而被懲處，唯一有的就是本件原告所發生的事件，當時讓我們很錯愕。」
「（有無規定或是師長告知，持實習證外出最晚要幾點鐘回來營區？）雖然我們持有實習證，但我們還是要參加部隊的早點名及晚點名，除非家裡有事請假，才不用參加早點名及晚點名，所以並沒有要求何時要回到營區，只要能夠參加早點名及晚點名即可。」
等語（見本院卷第270至271頁）。
是以，依證人廖國隆上開所述管制衛兵看到實習證後，就不會攔查，亦不需要填寫假單，藥學系4年級學員常拿該實習證出去買宵夜等情節，至多僅足證明學生會利用管制衛兵之疏失或未嚴格檢查詳加確認持有實習證學員進出營區目的是否確為實習或上課之陋習，而違規使用實習證，並無足證明領有被告核發之實習證，即非夜不歸營之規範對象乙事。
況且，參酌廖國隆另證稱：晚點名約於9時50分或9時30分，上課時間通常是在晚點名之前，但是有時候因為實驗需要3、4個小時，因此會先參加晚點名之後，再回到醫院將未完成的實驗完成等語（見本院卷第273頁），可見學生縱係有正當之上課理由，仍需參加晚點名等情，由此益徵學生均知悉縱持有實習證，亦無排除夜不歸營之適用。
⒊觀之被告副校長萬芳榮出具之聲明書（見本院卷第322頁）僅敘及：其於75年尚未實習，而當時雖為學生，惟對學校當時所發行實習證或學生證之使用用途及規定辦法，從未注意或閱讀，對實際規定並不清楚，記憶所及，係其就學時確曾使用實習證進出醫院實習，而無回學校住宿或上課，故無夜不歸營之問題，至於對實習證與學生證之用途區別，因年代久遠已無記憶等情。
再佐以原告於本院準備程序時陳稱：「醫學系6、7年級、牙醫系6年級指定宿舍在三軍總醫院營區，藥學系指定宿舍在國防醫學院營區內。」
等語（見本院卷第330頁）。
由此可知，原告當時指定宿舍既係在被告營區內，縱使其持有實習證，亦無可能如同醫學系6、7年級及牙醫系6年級學員般，從晚點名後迄至早點名前之時段仍可不返回被告營區內至明。
而倘若原告認為其持有實習證即非夜不歸營之規範對象，則衡情其焉有急須於75年4月12日凌晨5時許，自陳銘月住處返回學校接受早點名之理。
由此反益證原告縱持有實習證外出，亦並非可用以排除其為夜不歸營規範之適用對象。
從而，原告主張其領有被告核發之實習證，即並非夜不歸營之規範對象云云，顯與事實不符，並無足採。
⒋對於法律概念之解釋，除法條文義具體明確外，不能僅單從各別獨立條文之文義予以解釋，亦須就整體條文為合體系及目的之解釋，故獎懲施行規定第22條第18款已明文規定所謂「夜不歸營」係指「晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿者。」
則解釋上，獎懲施行規定第23條第12款、第20款所規定之不假外出時數之日夜均計，所指夜間部分，理應係指日落後至晚上10時熄燈前之期間，並不包括「夜不歸營」所規定夜間熄燈後至次日起床前之期間，兩者構成要件之區分明確。
若逕將「夜不歸營」解釋為該當於日夜均計之不假外出，反使獎懲施行規定第22條第18款之規定形同具文之情形，此係與體系及目的解釋方法有違。
故本件原告不假外出夜不歸營，其時數縱在8小時以內，已該當第22條第18款規定之要件，即無適用獎懲施行規定第23條第20款規定記大過處分之餘地。
原處分就「夜不歸營」法律概念之解釋並未違背解釋法則。
原告主張系爭違規行為應優先適用獎懲施行規定第23條第20款規定記大過處分云云，容屬其個人主觀見解，並無可採。
㈣原處分並無違反一事不二罰原則：⒈按獎懲施行規定第24條第9款規定：「有左列各款情形之一者，予以『記過』：……九、行為有損及院譽、情節較輕者。」
經查，被告作成75年6 月18日記過處分，係以原告「校外行為不檢，有損院譽」為由，此有75年6 月18日記過處分在卷可憑（見前審卷第29頁），核屬於獎懲施行規定第24條第9款規定記過處分之事由。
被告作成原處分，則係以原告夜不歸營為由，此有原處分存卷可稽（見前審卷第19頁），核屬於獎懲施行規定第22條第18款規定開除學籍之事由。
再參酌被告75年11月19日函覆原告父親陳情之公文（被告卷證資料第34頁）係指明：「…。
三、現謹就大函所稱『院方先予記過，再以開除學籍處分之所以一罰再罰，係受軍法案影響』，再予說明如後：㈠查貴子弟陳君等違犯院規經過及其嚴重性，本學院管教單位（學生部隊指揮部）於案發時未深入了解，逕予記過乙次，此項處分屬該部權責範圍，不必報院本部批核，惟陳君等所犯過錯經警察局移送軍法單位審理，可見情節重大，學指部顯有失察，或曲意維護之過失。
㈡本學院獲悉該案詳情後，鑒於事態嚴重，乃於75年7月7日召開『獎懲會議』，決議予以開除學籍處分。」
等情。
由此可佐證被告作成75年6月18日記過處分，乃係基於原告因涉犯盜取財物罪嫌而經警察局移送軍法單位審理之行為有損及院譽之事實，此與原處分係基於夜不歸營之事實所作成，係屬二事，被告係就原告不同之違規事由予以分別懲處，並無違反一事不二罰原則。
⒉縱使原告所涉盜取財物罪嫌，嗣經國防部軍事檢察官偵辦後，受前揭不起訴處分（見前審卷第30至32頁），亦僅係被告作成75年6月18日記過處分之基礎事實是否有誤之問題，並不足以否定原告確有夜不歸營之事實。
從而，原告主張原處分違反一事不二罰原則云云，核與事實不符，並無可取。
㈤至原告另主張獎懲會議完全未就「夜不歸營」之構成要件為實質討論，程序上顯過於粗糙，違反正當法律程序云云。
惟查：⒈按獎懲施行規定第4條第1款規定：「獎懲權責劃分：一、記大功、大過（含）以上者，由院部有關承辦單位簽請召開考核會議審議之，並請導師出席會議，惟考核會議之決議，主官有交付複議及最後裁定之權。」
第22條第18款規定：「有左列各款情形之一者，予以『開除學籍』：……十八、夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）者。」
第23條第12款及第20款則係規定：「有左列各款情形之一者，予以『記大過』。
……十二、不假外出8小時以上，一日以內（日夜均計）者（記大過2次）。
……二十、不假外出8小時以內（日夜均計）者。」
⒉細觀卷附75年7月7日獎懲會議紀錄（含出席人員簽名簿，見本院卷第102至113頁）可知，原處分之作成，係有經由被告召開會議審議，並有請含原告之導師在內之各系各期導師、主任、指揮官及輔導長等出席會議，且於會議中原告之導師張柏林曾述：「第22條第18款夜不歸營，是『晚熄燈後至次日起床前』，他們是4點多鐘回校，算不算犯了這一條？因將影響其去留，請考慮」、「能否引用第23條第20款，不假外出8小時以內來處分？」等語（本院卷第107、109頁）；
惟教育長於會議中則接稱：「該條款在訂定時，曾經過熱烈討論其重點，就是說在熄燈後到起床前這一段時間內，查獲不在營者之謂，所以條文中才用括號強調，勿論如何查獲，都是一樣。」
等語（本院卷第108頁）；
蘇指揮官亦稱：「夜不歸營，處罰的重點是在晚點名後到次日起床前這段時間裡，查獲有不在宿舍者，故陳等3員之犯行處以此條之罪不恰當。」
「在部隊犯了夜不歸營，是非常嚴重的事情。」
等語（本院卷第109頁、第111頁）；
院長則於會議中陳稱：「夜不歸營，是我要加進去的，共有8項，如…、曠課等都加重了處分，夜間偷跑出去，一定不做好事，也不會是好學生。」
等語（本院卷第111頁）；
另有石處長述稱：「本案因各人對案情接納的態度不同，可否採用要開除的用22條，記大過的用23條，分開來認定，如此比較簡單容易決定。」
等語（本院卷第111頁），最後經表決結果，贊成開除者9票，贊成記大過者5票，棄權者1票，決議開除學籍。
據上可知，被告召開之75年7月7日獎懲會議以作成原處分之程序，核係與獎懲施行規定第4條第1款規定相符。
且出席上開獎懲會議之人員，對於原告行為究係符合獎懲施行規定第22條第18款夜不歸營之構成要件，抑或獎懲施行規定第23條第20款不假外出8小時以內之構成要件，確有充分斟酌及實質討論後，經過多數決通過而作成原處分。
則原告主張原處分之作成有違正當法律程序云云，洵屬無據，並非可採。
職是，被告既係於踐行相關程序後審慎決議，核無違反正當法律程序之情形，其受理原告夜不歸營事件，有關涉及懲處方式之選擇，依前揭司法院釋字第382號解釋理由意旨，自應尊重被告針對個案之違規情節，本於專業及對事實真象之熟知所為之決定。
㈥另原告主張援引趙興隆偽造假條外出，涉犯刑法第217條之連續偽造盜用印章罪嫌，經被告評議會議決議開除學籍，卻經院長從輕議處，記大過2次，指訴原處分違反平等原則及比例原則云云。
惟查：⒈按獎懲施行規定第22條所規定之開除學籍事由共有19種情形，其中第3款、第18款明文規定：「有左列各款情形之一者，予以『開除學籍』：……三、在校期間犯罪，判處有期徒刑以上之刑責，確定（含故意犯，宣告緩刑），或宣告保安處分者（不含保護管束）。
……十八、夜不歸營（晚間熄燈後至次日起床前查獲不在指定宿舍留宿）者。
」又按「憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。
故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權。」
最高行政法院93年判字第1392號判例可參。
經查，依據兩造前揭所述及現存卷證資料，縱令認為被告就趙興隆因在校期間偽造假條外出受記2次大過懲處乙事屬實，此至多僅足認趙興隆除有符合獎懲施行規定第23條第12款所規定予以記大過2次之情形（即不假外出8小時以上）外，另涉犯刑法偽造盜用印章罪之刑責，而有該當獎懲施行規定第22條第3款規定之事由，被告卻未移送法辦並予開除學籍，係有違獎懲施行規定第22條第3款規定，致有瑕疵可指，惟揆諸前揭判例意旨，原告並無要求被告為重複錯誤之請求權。
況且，原處分係以原告違反獎懲施行規定第22條第18款所規定夜不歸營之情形予以開除學籍，並非以其違反同條第3款規定予以開除學籍，且並無事證足認趙興隆懲處案有何違反夜不歸營之情事，則原告懲處案與趙興隆懲處案之事實基礎即難謂同一，被告就兩懲處案為不同處理結果，即難謂與平等原則有違。
是以，縱使原告所援引之趙興隆懲處案情屬實，亦並無足為對其有利之認定。
⒉另按（45年7月7日修正公布）行為時之軍事審判法第3條第3款規定：「左列各款之人，視同現役軍人：…。
三、陸、海、空軍所屬在校之學員、學生。」
復參諸原告於本院準備程序時陳稱：其如畢業即具有兩種身分，一是取得教育部授予的藥學士學位，一是中華民國中尉軍官等語（見本院卷第305頁）；
再觀諸證人廖國隆所提出之陸軍總司令部75年7月30日令核定被告正期75年班畢業學生分發名冊（見本院卷第281至284頁）可知，被告學員倘如期畢業即得取得中尉軍官階級。
準此，軍事學校之在校學生既為未來之軍人，軍事學院因而就若干品行及紀律之要求高於一般大專院校，自行訂定較為嚴格之行為規範及懲處標準，尚非法律所不許。
再酌以原告既身為被告所屬在校4年級學生，行為時具有準軍人身分，且其連長李朝煌對於獎懲施行規定中「夜不歸營」之定義已有所宣導，原告在明知為系爭夜不歸營行為之彼時，屬戒嚴時期，卻仍為該違規行為，客觀上足認嚴重影響軍人對紀律之嚴格要求。
基上，堪認被告以「夜不歸營」事由作為開籍學籍之標準，屬其固有之判斷權限，且為大學自治範疇，並未牴觸一般公認之價值判斷標準。
故原告主張原處分違反比例原則而有權力濫用云云，並無可採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分對原告所為開除學籍之決定並無違誤，訴願決定以訴願逾期為由不予受理，理由雖有不同，惟駁回結果並無二致。
原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
書記官 黃玉鈴
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