臺北高等行政法院行政-TPBA,106,停,66,20170727,1

臺北高等行政法院裁定
106年度停字第66號
聲 請 人 乙正營造有限公司
代 表 人 李淑芬（董事）住同上
訴訟代理人 陳品鈞 律師
相 對 人 交通部臺灣鐵路管理局
代 表 人 鹿潔身（局長）住同上
上列當事人間有關政府採購法事件，聲請人聲請停止相對人中華民國105 年3 月2 日嘉工施字第1050000983號處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項定有明文。

準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864號裁定參照）；

又所稱「急迫之情事」，一般而言亦認有發生難以回復之損害者，為具有停止執行之緊急必要性，合先指明。

二、本件係聲請人參與相對人於103 年8 月21日公開招標之「代辦嘉義市政府番仔溝橋改建工程( 縱貫線K297+321) 」（下稱系爭工程），於103年8月28日以新臺幣（下同）31,258,650元得標，雙方並於103年9月4日簽訂系爭工程契約。

嗣於履約期間，相對人於104年5月5日以須待相對人先完成ATP移設及測試後，方可由聲請人繼續施作後續要徑作業為由，核定系爭工程停工，相對人並於104年7月6日以嘉工施字第1040004593號函請聲請人拆除聲請人已施作完成之臨時支撐橫樑及橋墩，以避免其阻礙排水斷面而於汛期造成淹水，且經聲請人完成前開作業後將用地交還嘉義市政府。

嗣相對人認系爭工程因嘉義市政府要求汛期停工，經相對人多次函請聲請人復工進場施工，並於105年2月2日函請聲請人限期改善，聲請人已有系爭工程契約第21條及第14條之情形，相對人遂於105年3月2日通知聲請人解除契約及沒收履約保證金，並以105年3月2日嘉工施字第1050000983號函（下稱原處分）通知聲請人有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」

情事，如未能提出異議，依政府採購法第102條第3項將相關情形刊登政府採購公報。

聲請人不服，提起異議，惟相對人仍維持原處分，聲請人遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，惟遭駁回，遂向本院提起行政訴訟（本院106年度訴字第979號），並聲請停止原處分之執行。

三、聲請意旨略以：㈠原處分對聲請人產生之效果，屬難以回復之損害：⒈聲請人自79年7月24日設立至今已將近30年，數十年來承接政府大大小小標案不計其數，均能妥善完工，苦心經營30年之商譽得來不易。

又聲請人每年依據政府採購法所承攬之公共工程達數億元以上，占聲請人每年營業額將近100%，政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，如聲請人因原處分之執行而無法參與政府標案，將嚴重影響其營業及生存，員工生計亦無以為繼。

⒉依營造業法第7條第6項規定，營造業者之工程實績乃其升等或維持等級之必要條件，若聲請人因原處分之執行而無法投標，期間內將無法累積工程實績，而面臨將來升等困難甚至降等之結果，因而無法滿足日後參與政府標案之資格限制，實已令聲請人永久喪失參與投標之機會。

再者，依工程會公布之「最有利標作業手冊」，關於招標評選項目及配分部分，將依廠商「實績」項目為有實績、無實績或實績不良者，而有高達8分至10分之分數差距；

關於受獎懲情形部分，如遭列為政府採購法之拒絕往來廠商，將可能造成8分至10分之分數差距，是停權制度對廠商在投標上的效果，以最有利標為招標方式而言，可能令曾受停權之廠商產生16分至20分之落後差距，令廠商得標機會渺茫。

是原處分之執行將使聲請人於停權期間內無法參與公共工程而無法繼續營運，停權期間後亦難以取得公共工程案件，不僅聲請人苦心經營30年之商譽毀於一旦，其營業生存、員工生計亦危在旦夕、難以為繼，可能遭受之損失將極為龐大且難以計算，自屬難以回復之損害。

㈡本件聲請原處分停止執行，有急迫之情事：查聲請人已依法循序對原處分提出異議及申訴，原處分有隨時開始執行之虞，自屬有急迫之情事；

且前開未獲救濟致有急迫情事，非可歸責於聲請人聲請，又聲請人業已向本院提起行政訴訟，為此，依行政訴訟法第116條第2項規定，向本院聲請裁定准許停止原處分之執行。

四、經查：㈠按政府採購法第102條第3項及第103條第1項規定，經刊登政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並無溯及效力，亦即對已承包政府採購案不生影響，且廠商之營利事業登記並未因而遭撤銷，其仍可本其營利事業登記項目繼續經營業務，並非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，進而造成財務等危機，換言之，自非必然使聲請人營運陷入困難而受有難以回復之嚴重影響。

依卷附公司登記資料所載，其所營事業資料為「經營土木及建築工程」，並不以政府採購之工程為限；

故原處分之執行，或將影響聲請人於一定期間內參與政府機關公共工程之參標機會，惟並未限制聲請人繼續從事國內其他民間工程或國外工程，聲請人客觀上亦非僅賴參加本國政府機關之採購始能維持營運，則其主張相對人將其刊登政府採購公報，將使其1 年內喪失參與政府採購案投標機會，且影響公司營運，因而受有難於回復之損害云云，自非可採。

㈡聲請人另主張聲請原處分停止執行，有急迫之情事：惟行政訴訟法第116條第2項所謂急迫情事，是指原處分之執行在客觀相當因果關係上，可以預期將發生難於回復之損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，始得為之（最高行政法院103 年度裁字第1586號裁定意旨參照）。

而聲請人主張之損失既屬金錢所能填補，難謂有發生難於回復之損害，有如上述，即無法認定有何情況緊急之急迫情事，聲請人之主張亦難認與停止執行之有急迫性之要件相符。

是以，本件停止執行之聲請，核與停止執行之法定要件不符，應予駁回。

㈢綜上，聲請人聲請停止執行原處分，核與首揭停止執行之要件不符，不應准許。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 陳金圍
法 官 畢乃俊
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 黃明和