臺北高等行政法院行政-TPBA,106,全,11,20170517,1

臺北高等行政法院裁定
106年度全字第11號
聲 請 人 中國石油化學工業開發股份有限公司
代 表 人 林克銘（董事長）
訴訟代理人 謝文欽律師
曾至楷律師
李珮禎律師
相 對 人 經濟部
代 表 人 李世光（部長）住同上
訴訟代理人 黃韻璇
簡均佾
上列當事人間因申請公司變更登記事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞，為保全強制執行，得聲請假處分。」

行政訴訟法第298條第1項定有明文。

而所謂公法上權利之現狀變更，係指為請求標的之公法上權利，從前存有之狀態將有變更或現已有變更。

又所謂「有不能實現或甚難實現之虞者」，係指公法上之權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者而言。

故若公法上之權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，但其變更對聲請人行使該權利無影響者，則其假處分之聲請，即不應准許。

再者，本法所定之假處分，係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經判決確定前，預防將來公法上權利主體勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞者而設，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人，現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，亦即其須有欲保全之公法上之權利為要件。

二、聲請意旨略以：㈠中普氣體材料股份有限公司（下稱中普公司）係聲請人中國石油化學工業開發股份有限公司（下稱中石化公司）與Praxair Inc . （美商普萊克斯股份有限公司，下稱普萊克斯公司）於民國87年11月18日合資設立，由中石化公司持股49%，普萊克斯公司持股51% ，雙方並簽有合資契約。

依合資契約第5.2 條約定，中普公司設有董事7 席，其中4 席由普萊克斯公司指派，3 席由中石化公司指派，董事長由中石化公司指派。

中普公司於102 年1 月30日召開董事會，由全體出席董事一致決議通過選任聲請人指派之董事林克銘擔任中普公司之新任董事長。

詎料普萊克斯公司指派之中普公司副董事長羅碧安否認林克銘之董事長身分，於102 年2 月6 日發函表示拒絕承認林克銘經合法選任，並自任為中普公司之代理董事長，更指示中普公司總經理陳俊良（依據雙方合資協議由普萊克斯公司指派）及當時董事會兼任秘書謝玉玲不得交付公司印鑑及102 年1 月30日董事會簽到簿予林克銘。

而副董事長羅碧安更於103 年11月6 日取得相對人經授中字第10333850660 號函（自行召集股東臨時會）之許可處分，進而於104 年1 月15日召集股東臨時會違法全面改選中普公司董監事，由普萊克斯公司指派之人選全數當選中普公司之7席董事及2 席監察人，違背合資契約。

嗣後，該許可處分業經臺北高等行政法院105 年度訴更一字第19號判決、最高行政法院105 年度判字第540 號判決撤銷確定，普萊克斯公司片面逕行召集之股東臨時會亦遭臺灣苗栗地方法院104 年度訴字第87號民事判決確定股東臨時會決議不成立，所選任之董監事與中普公司無委任關係存在。

相對人並於105 年11月9 日以經授中字第10534424931 號函通知將中普公司董監事登記恢復為違法改選前之狀態，登記林克銘為合法董事長，惟相對人續於105 年11月10日以經授中字第10534427990 號函限期命中普公司於106 年1 月9 日前改選董監事，逾期未改選將使全體董監事遭當然解任。

㈡中普公司林克銘董事長復於105 年12月20日召集中普公司董事會，邀請總經理陳俊良向董監事報告，普萊克斯公司卻無視司法判決，於105 年12月19日方來函稱「中普公司於2015年1 月15日股東臨時會全面改選董事、監察人之後，台端已非中普公司董事，更非董事長、中普公司應先討論改選董監事議案」云云，表示其指派之董事不會出席董事會，總經理陳俊良亦於同日來信告知不會出席董事會，致使105 年12月20日董事會因出席數不足而流會，中普公司合法董事長林克銘仍無法瞭解其遭奪權期間中普公司之營運狀況。

中普公司監察人余建松為避免中普公司全體董監事遭相對人解任，遂於105 年12月20日董事會流會後旋於同日寄發105 年12月31日股東臨時會之召集通知，以進行董監事改選議案，然105年12月31日股東臨時會當日僅聲請人出席，普萊克斯公司仍惡意缺席，股東臨時會因而流會，致使中普公司原任全體董監事因逾越相對人所定期限，於106 年1 月10日遭當然解任。

普萊克斯公司旋即於同日向相對人申請自行召集股東臨時會，詎料，相對人未查普萊克斯公司上揭行為，在短短兩日內即以106 年1 月13日經授中字第10633020030 號函許可普萊克斯公司得於三個月內召集股東臨時會（下稱「系爭許可處分」），聲請人事後獲悉相對人於106 年1 月13日作成系爭許可處分，即於106 年2 月13日提起訴願暨申請停止執行，請求撤銷系爭許可處分、停止普萊克斯公司自行召集股東臨時會及依臨時會決議辦理公司變更登記之效力，現由行政院訴願委員會審理中。

惟普萊克斯公司旋依系爭許可處分於106 年2 月21日召集中普公司股東臨時會，討論「變更中普公司章程」及「全面改選中普公司董事及監察人」案，在聲請人拒絕出席股東臨時會，但聲明要求普萊克斯公司應依合資契約選任聲請人指派之人當選董監事之情況下，普萊克斯公司仍執意違反合資契約，選任其指派之人當選全部7 席董事及2 席監察人，並將據以申請相對人辦理中普公司變更登記。

㈢聲請人不服，業已提起行政爭訟，爰依法向本院聲請假處分，理由如下:⒈系爭許可處分之作成，相對人違背公司法賦予之審查權限，於短短兩日內即依單一股東隱匿重要事實之虛偽說法做成處分，有未依職權調查證據之顯然違法（最高行政法院102 年判字第668 號判決、最高行政法院101 年度判字第959 號判決意旨參照）。

⒉相對人未審酌、敘明許可普萊克斯公司自行召集股東臨時會之必要性或妥適性，亦未審酌中普公司委由法院選任臨時管理人再召集股東會是否較符合公司全體股東利益之理由，足徵相對人做成系爭許可處分之判斷出於恣意濫用，實有裁量怠惰致侵害聲請人權益之違法、不當（最高行政法院103 年度判字66號判決、最高行政法院102 年判字第668 號判決判決意旨參照）。

⒊普萊克斯公司請求自行召集股東臨時會修改章程之申請，顯已違背中普公司章程及合資契約第14條、第5.3 條之約定，相對人未經調查，錯誤准許普萊克公司修改章程，亦有裁量濫用致侵害聲請人權益之違法。

⒋中普公司遲遲無法改選董監事致遭當然解任，實係普萊克斯公司橫加阻撓所致，詎普萊克斯公司刻意欺瞞、隱匿此重要事項，詐得相對人核准自行召集股東臨時會之原處分，顯見原處分自始存有重大違法瑕疵，普萊克斯公司之信賴亦不值得保護，應予撤銷（依行政程序法第117條、第119條規定、最高行政法院102 年度判字第678 號判決及105 年度判字第234 號判決意旨參照）。

⒌普萊克斯依據違法之許可處分，違反合資契約選任董監事，其辦畢變更登記後，即得完全排除聲請人參與經營，致危害中普公司正常經營、導致營業收入大幅減損，甚至解散清算，嚴重影響聲請人之股東權益，致聲請人之權利有不能實現或甚難實現之虞，有准予保全假處分之必要性。

⒍衡酌本件涉及國內經濟秩序及投資環境之維護，且聲請人已就系爭許可處分有遭撤銷之高度概然性，又本件准予假處分使經濟部不得辦理中普公司變更登記後，尚得由臨時管理人維繫中普公司正常營運及國家半導體業供應鏈正常運作，均對社會公益多所助益，而應認本件有准予假處分之必要（最高行政法院103 年度裁字第1479號參照）。

㈣綜上，聲請人爰依行政訴訟法第298條1 項規定聲請本院裁定: ⒈相對人於聲請人就其106 年1 月13日經授字10633020030 號函行政處分提起行政爭訟終結確定前，應不准許依中普氣體材料股份有限公司106 年2 月21日股東臨時會決議辦理中普公司董監事之變更登記。

⒉聲請程序費用由相對人負擔。

三、本院查:㈠按行政訴訟法第298條第1項規定之假處分，目的係為保全將來之強制執行，故債權人聲請假處分，必以自己對於債務人現在或將來有訴訟繫屬之本案請求為要件，此所謂「本案」，自應以聲請人對債務人享有公法上請求權，而適於強制執行者為必要。

因此，本條項假處分所指之本案，性質上應係指給付訴訟、課予義務訴訟而言，至於撤銷訴訟則不與焉。

蓋在撤銷訴訟，原告係主張該處分違法而請求法院撤銷，該行政處分一但經法院判決撤銷確定，即當然無效、自始無效，無待執行。

故以撤銷訴訟為本案，並進而聲請假處分者，應無所謂保全「將來強制執行」之必要。

㈡查本件聲請人主張相對人違法以其106 年1 月13日經授中字第10633020030 號函，許可普萊克斯公司召集臨時股東會，普萊克斯公司旋於106 年2 月21日召集中普公司股東會，選任所指派之7 席董事及2 席監察人，並據以申請相對人辦理中普公司董監事變更登記，聲請人已對該106 年1 月13日許可處分提起訴願，請求撤銷系爭許可處分等語。

嗣經本院於106 年5 月11日準備程序闡明，聲請人稱: 「本案訴訟為經濟部106 年1 月13日許可處分之行政爭訟，聲請人已向行政院訴願會提出訴願」（參本院卷第372 頁筆錄）。

足見本件聲請假處分之本案訴訟，係請求撤銷系爭許可處分之撤銷訴訟，聲請人尚無所謂「為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。

㈢至聲請人雖另稱: 「上開許可處分如經訴訟而經行政法院撤銷，即表示訴外人選任之董監事為無效或違法，聲請人方得去進一步去請求經濟部為正確之董監事變更登記。

我們也可依公司法之規定，請求經濟部為正確之董監事變更登記。

本件假處分係要維持中普公司目前『董監事缺位』之狀態（參本院卷第372 頁筆錄）」等語，然縱使系爭許可處分經判決撤銷，中普公司將來另行選任新的董監事，而得依公司法規定向相對人申請辦理董監事變更登記，其申請權人亦係中普公司，而非聲請人，亦即聲請人對於相對人並無請求辦理董監事變更登記之公法上權利。

蓋聲請人僅係中普公司之股東，於相對人准許中普公司辦理本件董監事變更登記時，聲請人充其量僅得以法律上利害關係人之身分，提起行政爭訟，非謂作為股東之聲請人，對相對人有直接請求辦理董監事變更登記之公法上權利，故聲請人對相對人自無「保全將來強制執行」之本案訴訟可言。

㈣此外，相對人目前對於中普公司106 年3 月2 日申請之新任董監事變更登記案，尚於審查階段，未為任何准駁處分，難謂聲請人有任何權益受損害之情事。

而探究聲請人之聲請本件假處分之意旨，實係提起「預防性假處分」，惟倘若允許起預防性之假處分，將使行政法院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違權力分立之憲法設計，自為法所不許（最高行政法院99年裁字3324號判決意旨參照）。

㈤綜上所述，聲請人本件假處分之聲請，核予行政訴訟法第298條1 項所定之要件不符，於法尚有未合，應予駁回。

至兩造其餘之主張及陳述，核予本件裁定之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 畢乃俊
法 官 陳金圍
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 5 月 17 日
書記官 劉道文