臺北高等行政法院行政-TPBA,106,全,56,20170817,1

臺北高等行政法院裁定
106年度全字第56號
聲 請 人 張禮廉
特別代理人 李平興
相 對 人 國防部
代 表 人 馮世寬（部長）
代 理 人 陳君漢律師
陳玫瑰律師
李昱葳律師
上列當事人間國軍老舊眷村改建條例事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

「前項處分，得命先為一定之給付。」

為行政訴訟法第298條第2項、第3項所明文規定。

依行政訴訟法第298條第2項規定，聲請定暫時狀態之假處分，須當事人間因有爭執之公法上法律關係存在，並有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有就爭執之公法上法律關係定暫時狀態之必要者而言。

所謂重大之損害，應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害；

而所謂急迫之危險，係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言（最高行政法院100 年度裁字第265 號裁定意旨參照）。

而請求假處分之原因應釋明之，關於假處分之請求及原因，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明，亦為同法第301條、第302條、第297條準用民事訴訟法第526條第1項所明定。

二、本件聲請意旨略以：聲請人已於民國105 年9 月11日就具優先承購權之34坪型住宅即新竹巿○○○路00號3 樓之2 ，提出訴請配售聲請人之訴訟（本院105 年度訴字第1348號），特依行政訴訟法第298條第2項、第3項規定，聲請定暫時狀態處分，停止該屋一切餘屋處理程序，待訴訟判決定讞等語。

三、經查，聲請人前以陸軍退役少校郭東生遺眷身分，經相對人所屬權責機關發給國軍老舊眷村新竹市○○○○○新村眷舍居住憑證。

嗣相對人依國軍老舊眷村改建條例規定規劃該村遷建新竹市○○○村、○○○村改建基地，聲請人於94年3月4日檢具改建申請書，選擇承購尉階28坪型住宅1戶，並自費增坪至校階30坪型住宅。

旋以其配偶郭東生係校階軍官退伍，於94年10月6日再行檢具改建申請書，變更意願選項為選擇承購校階30坪型住宅1戶，並自費增坪至校階34坪型住宅。

惟因相對人所屬承辦人員更迭及作業疏忽，未依原告94年10月6日改建申請書將變更坪型需求統計表續行通知新竹巿政府，致造成34坪型住宅戶數不足，並經相對人以100年11月10日國政眷服字第1000016498號函復，僅能以原階原坪型配售予聲請人，嗣於104年7月15日移轉登記30坪型住宅即新竹巿○○○路00號11樓之5所有權予聲請人。

聲請人復於104年12月26日出具申請書，向相對人請求優先承購34坪型即新竹巿○○○路00號3樓之2住宅，並由相對人負擔移轉所有權費用，嗣遭相對人105年1月21日國政眷服字第1050000774號函（下稱原處分）否准。

聲請人不服並提起訴願，經決定不受理後，遂提起本院105年度訴字第1348號行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命該案被告即相對人應依104年12月26日申請書之內容，作成准許該案原告即聲請人承購新竹市○○○路00號3樓之2（34坪型）住宅之行政處分等情，業據本院調閱該案卷宗查明。

四、又查，依聲請意旨所陳，本件聲請假處分事件之本案訴訟（本院105 年度訴字第1348號）係課予義務訴訟，即訴請相對人作成准許聲請人承購新竹市○○○路00號3 樓之2 住宅之行政處分，所涉爭議實即上開房地之財產權，縱最終係因相對人誤未准許將上開房地配售聲請人，致聲請人受有損失，在一般社會通念上，本非不能以金錢賠償或回復之，實難謂有何急迫危險或重大損害情事而有定暫時狀態之必要可言，自難認與行政訴訟法第298條第2項、第3項規定之要件相符。

除此之外，亦未見聲請人就上開00號3 樓之2 住宅對其具有如何無從替代之重要性，致相對人倘不停止對該屋之一切餘屋處理程序，聲請人將受有如何重大損害或急迫危險而有必要性等法定要件，提出可供即時調查之證據以為釋明。

按聲請人對於假處分請求及原因，負有釋明之責任，除有特別情事，亦不得命供擔保以代釋明，自應認聲請人就假處分原因之釋明，尚有不足。

綜上，本件聲請人之聲請，於法尚有未合，自應駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 林秀圓
法 官 高愈杰
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 17 日
書記官 何閣梅