臺北高等行政法院行政-TPBA,106,全,61,20170803,2

臺北高等行政法院裁定
106年度全字第61號
聲 請 人 漢翔航空工業股份有限公司
代 表 人 廖榮鑫（董事長）
聲 請 人 萬成航空科技股份有限公司
代 表 人 曹美香（董事長）
共 同
代 理 人 凃榆政 律師
黃聖棻 律師
相 對 人 國防部
代 表 人 馮世寬（部長）住同上
代 理 人 蔡芝蘭
鄭徐淵
上列當事人間聲請假處分事件，聲請人為聲請之追加，本院裁定如下：

主 文

聲請人追加之聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」

行政訴訟法第111條第1項有明文規定。

二、次按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

行政訴訟法第116條第1項、第3項定有明文。

準此，原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害（最高行政法院91年度裁字第344號、92年度裁字第1332號及92年度裁字第864號裁定參照）。

次按「……本件原處分係勒命歇業，抗告人如受執行，其因此所受營業上損失並非不得以金錢加以填補，尚無將發生難以回復之損害情事，從而與停止執行之要件不符。

……」（最高行政法院91年度裁字第987號裁定參照）；

又營業及商譽損失，均屬得以金錢予以賠償，已經最高行政法院91年度裁字第26號、92年度裁字第129號、93年度裁字第499號及94年度裁字第78號裁定所確認。

三、本件聲請意旨略以：緣相對人依政府採購法第22條第1項第9款規定辦理「空軍第二後勤指揮部軍工廠委託民間經營案」（下稱系爭採購案），採限制性招標，截標時間民國106年7月21日9時、開標時間106年7月21日14時。

系爭採購案依政府採購法第25條規定，允許廠商共同投標，其任一家廠商外國人投資占該機構資本總額比例依「國防部科技工業機構委託民間經營管理辦法」第4條規定不得超過45%以上（見本院卷第41-46頁）。

聲請人同意共同投標，並由聲請人漢翔航空工業股份有限公司為廠商代表（見本院卷第39-40頁）。

嗣相對人審查廠商投標文件結果，認聲請人漢翔航空工業股份有限公司未依招標文件規定投標，為不合格，作成106年7月21日開標結果通知單（見本院卷第38頁）。

聲請人不服，提出異議（見本院卷第57-75頁）。

惟相對人即將辦理系爭採購案之評選作業且將進行廠商答詢，有關聲請人是否符合投標廠商資格之爭議，因政府採購法之異議、申訴及將來提起行政訴訟之程序時間相當冗長，倘若聲請人無法及時參與即將於106年8月4日辦理之評選作業（按此部分評選作業已經相對人取消），勢必無法得標，將對於聲請人憲法所保障之財產權及營業權，憲法所保障聲請人員工之工作權、憲法第22條及政府採購法所保障申請人投標政府採購案之權利等，產生急迫情事，且將發生難以回復之損害。

爰依訴願法第93條第2項、第3項規定及行政訴訟法第116條第3項規定，提起本件聲請，並聲明：相對人106年7月21日開標結果通知單所為聲請人投標文件審查不合格之行政處分，於聲請人對該行政處分提起行政救濟事件裁判確定前，停止執行。

四、查聲請人於106年7月26日聲請時，聲明如下：「相對人於其民國106年7月21日開標結果通知單（如聲證1號）之行政爭訟確定前，應暫准聲請人參加『空軍第2後勤指揮部軍工廠委託民間經營案（EC07001L001）』政府採購案後續評選作業（相對人擬在106年8月4日辦理評選作業）之相關採購程序。」

（見本院卷第15頁），嗣於106年7月28日補充理由狀更正聲明為「相對人於其民國106年7月21日開標結果通知單（如聲證1號）之行政爭訟確定前，應暫准聲請人參加『空軍第2後勤指揮部軍工廠委託民間經營案（EC07001L001）』政府採購案相對人在106年8月4日（包含改期或延期）所辦理之評選作業，以及得依相對人辦理評選作業之結果，依法參與後續之採購程序。」

（見本院卷第130頁）。

又於106年8月2日具狀追加備位聲明如下：「相對人106年7月21日開標結果通知單所為聲請人投標文件審查不合格之行政處分，於聲請人對該行政處分提起行政救濟事件裁判確定前，停止執行。」

等語（見本院卷第152-153頁）。

查本件聲請人係聲請假處分，追加聲請停止原處分（即相對人106年7月21日開標結果通知單所為聲請人投標文件審查不合格之行政處分）之執行，惟按行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可分為「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第303條參照）；

而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再分為具「保全功能」之假處分及具「暫時止爭功能」之假處分。

可知，假處分與停止執行之聲請類型及請求權基礎顯非相同，本院認不適當，故聲請人追加備位聲請停止原處分之執行，難認為合法，應予駁回。

五、退步言之，縱令聲請人聲請追加為合法。惟查，政府採購法之立法目的，是為了建立政府採購制度，依公平公開的採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，所以機關辦理採購，雖然應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，惟廠商依法並無直接請求機關向其採購之權利，故廠商從事政府採購業務，乃係其對營業交易型態的選擇。

本件聲請人所營事業項目繁多（見本院卷第8-12頁），聲請人仍得本其所營事業資料項目繼續經營業務，並非未參加系爭採購案必然使其無法營運，造成財務困難，不能認聲請人有何難以回復之損害。

聲請人主張無法參加系爭採購案投標所影響之得標利益，尚非不得以金錢回復。

又停止執行制度，係為避免行政處分之受處分人，因行政救濟所得請求回復之權利或法律上利益無從回復之目的而設，所稱難於回復之損害，係指受處分人因行政處分之執行，致其個人權利或法律上利益所受損害而言，聲請人員工之工作權，核非屬聲請人之權利或法律上利益。

故聲請人主張若不停止執行致聲請人無法得標，將使聲請人之專案員工遭受資遣，衍生社會問題，損害公益，聲請人之營業權及財產權受到損害云云，於法無據。

是聲請人縱因原處分執行而受有損害，亦不發生難以回復損害之情形。

另本件評選程序業依政府採購法第84條第1項規定暫停辦理，經相對人陳明：「106年8月4日辦理評選作業依政府採購法第84條第1項規定，暫停採購程序，相關資料詳如今日提出資料第3頁所示（庭提資料1份，繕本交對造簽收，附卷），不知道何時會辦理評選作業，等異議書狀上來後我們會重新評估，異議結果大約8月7日會出來。」

等語（見本院卷第142頁筆錄），則系爭採購案已暫停採購程序，後續作業何時辦理，尚未可知，亦難認本件聲請有何急迫之情事。

故聲請人本件停止執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第3項所定要件不符，應予駁回。

六、至於聲請人是否符合投標廠商資格?相對人106年7月21日開標結果通知單所為聲請人投標文件審查不合格之決定，是否違反法令?有無違反政府採購法第51條及行政程序法第102條規定?經核係屬本案實體爭議，仍待法院審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，無從於聲請假執行程序中遽為論斷。

至於聲請人對於原處分合法性之爭執，所謂「原行政處分之合法性顯有疑義者」係指不待調查，僅依形式審查，即得認定其合法性有疑義者而言，本件原處分並無依形式審查，即得認定有重大明顯之瑕疵，有關原處分違法之主張，仍應循行政救濟程序實質審查認定，尚非本件審查範圍，附此敘明。

七、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 王俊雄
法 官 林惠瑜
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 8 月 3 日
書記官 蕭純純