臺北高等行政法院行政-TPBA,106,原訴,16,20190328,1

臺北高等行政法院裁定
106年度原訴字第16號
108年3月14日辯論終結
原 告 高新惠
訴訟代理人 歐陽仕鋐 律師
被 告 桃園市復興區公所

代 表 人 游正英（區長）住同上
訴訟代理人 謝憲愷 律師
複 代理人 江孟洵 律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服桃園市政府中華民國106年9月20日府法訴字第1060133101號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：被告之代表人原為曾至湘，於訴訟繫屬中變更為游正英，並據新任代表人游正英具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。

……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」

行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款定有明文。

準此，原告提起撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，否則其起訴即屬不備要件而應予駁回。

所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言（訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項參照）。

至於行政機關如係以作成終局決定為目的前所為之指示或催告，因不發生規制效力，自非行政處分（最高行政法院104年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可參）。

又行政機關未對外直接發生法律上效果之單純事實敘述或理由說明、事件辦理進度之告知、法令疑義之釋示等，即非行政處分（最高行政法院105年度裁字第898號裁定意旨可參）。

是以行政機關之程序行為，若非作成完全及終局之決定，欠缺完全及終局之規制效力，並非行政處分。

原告提起撤銷訴訟，如無行政處分存在，即屬欠缺撤銷訴訟之要件，且其情形無可補正，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段不備其他要件，以裁定駁回其訴。

三、緣桃園市○○區○○段0000○0○0000○0○號土地為中華民國所有，原住民族委員會（下稱原民會）管理之原住民保留地，原告（具原住民身分）於97年5月16日分別就1858-5地號土地面積119平方公尺、1858-6地號土地面積762平方公尺部分（下稱系爭土地），向被告（即改制前之桃園縣復興鄉公所）申請設定地上權，經被告原住民保留地土地權利審查委員會97年5月份會議審查通過及改制前之桃園縣政府核備後，被告即以97年6月25日復鄉農業觀光字第0970011148號函（下稱97年6月25日函）請改制前桃園縣大溪地政事務所辦理地上權登記，並於97年9月5日完成登記。

嗣原告於102年9月6日申辦所有權移轉登記，惟被告發現原告自100年間，即將坐落於1858-5、1858-6及同段1860地號土地上門牌為桃園市○○區○○00○00號建物（下稱系爭建物），出租予訴外人高銘烺經營民宿，以及50號建物已由第三人拍賣取得，且經臺灣桃園地方法院於102年6月18日核發不動產權利移轉證書等情，認定原告違反行為時（下同）原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）第15條第1項規定，以105年11月21日復區農經字第1050020482號函，撤銷前揭97年6月25日函。

原告不服提起訴願，經桃園市政府106年3月29日府法訴字第1050312315號訴願決定，以被告應依管理辦法第16條規定，收回原住民保留地，並訴請法院塗銷地上權登記，而非撤銷同意設定地上權之授益處分等由，撤銷前揭105年11月21日復區農經字第1050020482號函。

嗣被告以106年5月12日復區農經字第1060008303號函知原告（下稱被告106年5月12日函），原取得本區巴陵段1858-5、1858-6地號等2筆原住民保留地（即系爭土地）地上權設定登記，已違反管理辦法第15規定，依同辦法第16條規定訴請法院塗銷登記並收回土地等語，原告不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起本件行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分（即被告106年5月12日函）。

四、查本件被告106年5月12日函係通知原告，原取得系爭土地地上權設定登記，已違反管理辦法第15規定，依同辦法第16條規定，被告將訴請法院塗銷登記並收回土地。

按管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」

、第16條規定：「原住民違反前條第1項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，應依下列規定處理之：已為耕作權或地上權登記者，訴請法院塗銷登記。

租用或無償使用者，終止其契約。」

本件被告查認原告將系爭土地上門牌桃園市○○區○○00○00號建物（即系爭建物）全部出租予訴外人高銘烺使用，顯已違反管理辦法第15條第1項規定。

原告則以所出租者係系爭建物，而非系爭土地之地上權，並無違反管理辦法第15條第1項規定等情置辯。

按主管機關即鄉（鎮、市、區）公所查認原住民取得原住民保留地之相關權利，而有違反管理辦法第15條第1項規定之情形，依同辦法第16條規定，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，就已為地上權登記者，應訴請法院塗銷登記，始得收回。

此乃管理辦法（屬於山坡地保育利用條例第37條授權制定之法規命令）關於收回已為地上權登記之原住民保留地之處理程序，採取「法院保留」（司法保留）之救濟程序，其對於解消已為地上權登記之原住民保留地之相關權益，採用較為嚴格之司法濟程序，並無違反母法（山坡地保育利用條例）授權之本旨，應無不合。

準此，本件原告所為有無違反管理辦法第15條第1項規定，應否予以塗銷地上權登記，自應留待被告向普通法院民事庭提起民事訴訟時，由民事庭法院審理調查，而為終局之判斷，尚無再由被告就原告所為有無違反管理辦法第15條第1項規定，其地上權應否解消（塗銷、撤銷、收回等），作成具有規制效力之行政處分，而所謂收回系爭土地一事，應係獲得法院塗銷地上權登記確定終局判決後之「執行程序」而已。

否則，若許鄉（鎮、市、區）公所於訴請法院塗銷登記前，就相關法律要件得以作成規制效力之行政處分（不論係形成性質或是確認性質），均會產生疊床架屋之情況，而且民事庭法院不是另一個行政機關（沒有行政處分「構成要件效力」之問題），行政機關之決定並不能拘束民事庭法院之裁判。

有鑑於此，依管理辦法第16條規定解釋，主管機關之鄉（鎮、市、區）公所就原住民保留地地上權之收回，既應依法訴請法院塗銷登記，其就地上權應否解消及相關法律要件，即無作成具有規制效力之行政處分之權限。

有關於此，本件被告前曾以105年11月21日復區農經字第1050020482號函通知原告有關違法事實，撤銷前揭97年6月25日函，原告不服提起訴願，經桃園市政府106年3月29日府法訴字第1050312315號訴願決定（本院卷第309-316頁），其理由即稱，管理辦法第15條第1項之法律效果，並不包含「撤銷同意設定地上權之授益處分」，故被告不得撤銷當時同意原告設定地上權之處分，而應訴請法院塗銷登記等語，其就系爭地上權是否解消之救濟，亦採取「法院保留」之見解。

是以本件被告以106年5月12日函通知原告，雖認定原取得系爭土地地上權設定登記，已違反管理辦法第15規定，及表明依同辦法第16條規定，被告將訴請法院塗銷登記並收回土地，且為救濟方式之教示等（本院卷第15-16頁），惟在訴請法院塗銷登記之前，被告就系爭地上權之解消及相關法律要件，並無作成具有規制效力之行政處分之權限，該函之通知，核屬「觀念通知」之性質，並不具有行政處分之效力。

五、綜上，本件被告106年5月12日函，揆諸前開規定及說明，非屬行政處分。

原告提起本件撤銷訴訟，核係起訴不備其他要件，顯非合法，且無從補正，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 吳坤芳
法 官 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 李承翰