臺北高等行政法院行政-TPBA,106,抗,1,20170615,2

臺北高等行政法院裁定
106年度抗字第1號
抗 告 人 顧治忠
顧文琛
上列抗告人因與相對人新北市石碇區公所間聲請假處分事件，對於中華民國105年12月27日臺灣臺北地方法院105年度全字第11號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、本件抗告人依其祖父顧聖德之遺願，欲將其土葬於私立臺北花園公墓(坐落於新北市○○鄉○路○段○○○○○段00○0○○號，下稱臺北花園公墓)，並早已向公墓所有人浙江同鄉會購得使用證明，惟因該地區於民國(下同)98年12月31日豎立「不得為土葬」之告示牌，故抗告人無法向相對人申請埋葬許可。

惟因家祭告急，故依殯葬管理條例第39條規定，向原法院聲請假處分，請求給與埋葬許可證明。

經原法院105年全字第11號行政訴訟裁定（下稱原裁定）駁回。

抗告人不服，遂提起本件抗告。

三、本件原裁定以：抗告人聲請定暫時狀態假處分，其所指公法上之法律關係，係指「埋葬許可證明」，然抗告人並未提出任何本案訴訟，亦即抗告人並未與相對人間有何公法上爭執之法律關係，亦未收受何等不利之行政處分、或已提出訴願等相關救濟程序，且如抗告人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請假處分或定暫時狀態處分可言。

抗告人聲請意旨所稱主管機關就限制其使用，應補償其損失云云，惟抗告人亦未提出任何聲請補償遭駁回之行政處分或得提出請求補償之依據。

另抗告人亦未就如不核發埋葬證明就本案公法上法律關係，將有何重大之損害或急迫之危險，提供即時調查之證據加以釋明，足認其就假處分原因之釋明尚有不足。

又抗告人雖引用行政訴訟法第116條第3項規定作為依據，惟對於以訴願先行為特別實體判決要件之行政訴訟事件，倘未向訴願機關表示不服而逕向行政法院聲請停止執行，應認有欠缺權利保護之必要。

從而，抗告人之聲請於法不合，應予駁回。

四、抗告意旨略謂：依相對人105年12月29日新北碇民字第1052215181號函(下稱原處分)之內容，可知其拒絕對抗告人陳請發給埋葬許可之申請，為拒絕申請之行政處分；

且相關案件經監察院糾正之內文，亦提及新北市政府及石碇區公所確有不當及有失之處，因臺北花園公墓設立時間為台北水源特定區劃設前已存在，主管機關如限制使用，應給予抗告人損失補償。

又台北水源特定區計畫在法位階上應低於殯葬管理條例及水庫蓄水範圍使用管理辦法，故未依前開法律規定之行政處分，合法性顯有疑義。

抗告人之祖父遺囑係欲土葬於臺北花園公墓，並早已向公墓所有人浙江同鄉會購得使用證明，其遺囑不可更改，且祖父大體如經火化亦屬無法回復之損害，參考訃聞亦可知時間尚有急迫之情事，故符合行政訴訟法第116條第3項之規定，並應發給埋葬證明許可之定暫時狀態假處分等語，並聲明：原裁定廢棄。

五、經查:㈠按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

「前項處分，得命先為一定之給付。」

行政訴訟法第298條第2項、第3項分別定有明文。

又定暫時狀態假處分，其最終目的在保全將來判決內容之實現，聲請人於得有定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，是其以有爭執之公法上法律關係，亦即公法上金錢請求以外，適於為行政訴訟標的，而有繼續性者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，始足當之（最高行政法院101年度裁字第1091號裁定意旨參照）。

再依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之；

且按行政訴訟法第301條，此項釋明，非有特別情事，不得命供擔保以代釋明。

另所謂釋明，指「可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限」（最高行政法院100年度裁字第1030號裁定參照）。

㈡經查，本件抗告人聲請定暫時狀態假處分之公法上之法律關係，係指「埋葬證明」許可。

就定暫時狀態假處分關於滿足性之處分，因可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，因此，滿足性處分形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而呈現如本案訴訟之內容，且發揮類似於本案訴訟之機能，為顧慮其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種假處分准許之必要性須有較高之證明度。

本件抗告人申請土葬其祖父之臺北花園公墓，該土地用地為「墓八」用地，只准作為埋放骨灰或靈骨塔使用，不得土葬或作殯儀館或火葬場之用，此有新北市政府殯葬管理處106年1月10日新北殯政字第1063680106號函可稽(見本院卷第87頁)，本院斟酌抗告人並無請求發給土地埋葬許可證明之公法上權利及本案勝訴蓋然性甚低，且抗告人非不得以其他方式滿足其祖父之遺願，又按殯葬管理條例第8條第1項第1款管制規定意旨及水源保護區之特定公益目的權衡下，抗告人並無發生重大之損害或避免急迫之危險，且有必要為定暫時狀態假處分之情形。

本件定暫時狀態假處分之聲請，核與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，自難准許。

原裁定以抗告人並未與相對人間有何公法上爭執之法律關係，亦未收受何等不利之行政處分、或已提出訴願等相關救濟程序，且如抗告人主張者並非公法上之權利，或無繼續性之公法上法律關係者，即無據以聲請定暫時狀態處分可言為由，駁回抗告人之聲請，其理由雖有不當，惟結論並無不同，應駁回抗告人之抗告。

㈢又查，抗告人於抗告程序中補提出於原裁定作成後始作成之原處分，資為釋明相對人拒絕抗告人之申請發給埋葬許可，惟依抗告人於原法院之聲請狀，其請求事項為「請貴院先請求給予暫定狀態之處分埋葬證明。」

(見原法院卷第7頁)，要屬行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，核與同法第116條第3條規定之聲請裁定停止執行無涉。

抗告人雖於聲請狀同時援引前揭二規定，然二者性質上不能併存，蓋行政訴訟法第116條第3項規定：「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

此一停止執行之規定，係賦與當事人在行政法院給予救濟之本案判決確定前，聲請行政法院裁定停止原處分或決定之執行，以延宕其效力，所為暫時權利之保護措施，主要用以配合撤銷訴訟，亦即在當事人提起行政訴訟以排除原處分或決定不利益之情形下，所採取之暫時權利保護制度。

至於在請求命為行政處分之課予義務訴訟情形，由於行政機關怠為行政處分或拒絕作成人民申請之行政處分，其本身並無積極的內容，不能以停止行政處分之執行作為暫時權利保護，尤其對於否准處分而言，縱停止執行，亦僅回復到未否准前之狀態，無對之聲請停止執行之實益，倘若有暫時權利保護之必要，自應依行政訴訟法第298條規定聲請假處分以為救濟。

本件抗告人聲請定暫時狀態之處分，於法不合，業如前述，而抗告人之本案訴訟應係典型之課予義務訴訟（訴請相對人作成發給「埋葬許可證明」之行政處分），而非單純之撤銷訴訟，依前開規定與說明，應無聲請停止執行規定適用之餘地。

至原裁定以抗告人未釋明有何行政處分之作成，亦未依訴願法規定先行尋求停止執行之救濟，逕依行政訴訟法第116條第3項規定向原法院聲請，亦有違誤等語，核係就抗告人贅引之條文為說明。

另抗告人所述有關限縮人民權益應給予補償等語，此應於抗告人提出本案訴訟中調查並為審認判斷，非屬本件聲請案件應審酌事項，併予敘明。

㈣綜上，本件定暫時狀態假處分之聲請，與行政訴訟法第298條第2項所定之要件不符，原裁定駁回其聲請，理由雖有不當，惟結論並無不合。

本件抗告意旨求予廢棄原裁定，難認為有理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第236條之2第4項、第272條、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 侯志融
法 官 陳姿岑
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 李依穎