臺北高等行政法院行政-TPBA,106,簡上,181,20180808,1

臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第181號
上 訴 人 陸軍東引地區指揮部
送達處所東引郵政第90674號信箱
代 表 人 廖建興
訴訟代理人 林映汝
郭柏旻
楊曜綸
被上訴人 吳宗綸

上列當事人間返還公法上不當得利事件，上訴人不服臺灣宜蘭地方法院中華民國106年10月3日106年度簡字第12號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣宜蘭地方法院行政訴訟庭。

事實及理由

一、被上訴人服役上訴人所屬本部連，於民國101年5月18日任志願役士兵生效，嗣因個人向上訴人提出不適服現役後，經上訴人上級機關即國防部陸軍司令部以102年2月23日國陸人整字第1020004770號令核定被上訴人「不適服志願士兵」，自102年3月1日零時生效，被上訴人應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定，按比例繳還自核定起役之日起所受領之三個月待遇計算之賠償金額新臺幣（下同）93,611元，上訴人以105年9月27日陸東引人字第1050002732號行政處分書通知被上訴人：應於文到7日內賠償93,611元，逾期未給付，即逕依行政執行法第11條第1項規定移送轄管行政執行機關強制執行。

而被上訴人仍未賠償，為此上訴人提起訴訟，經臺灣宜蘭地方法院106年度簡字第12號行政訴訟判決駁回（下稱原判決），上訴人不服，提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。

三、上訴意旨略以：原判決認上訴人應逕依志願士兵不適服現役賠償辦法向管轄之行政法院聲請對被上訴人強制執行，惟該辦法僅係志願士兵服役條例授權國防部訂定之法規命令，而依志願士兵服役條例第5條之1第2項意旨觀之，是否賦予國防部及所屬機關單位有單方以行政處分裁量命人民返還不當得利之核定權，恐有疑義。

按法務部104年9月24日法律字第10403511430號函釋意旨所指最高行政法院104年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，上訴人應另行提起給付訴訟，以取得執行名義較為妥適。

原判決認上訴人不具權利保護之必要，恐有不適用法規之違背法令，並聲明求為判決廢棄原判決等語。

四、本院之判斷：

（一）按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。

因公法上契約發生之給付，亦同。」

而行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係，業經司法院釋字第348號解釋理由書闡釋甚明。

（二）次按志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項：「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。

二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。

三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」

、第3條第1項：「有前條第一項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。」

、第4條第1項、第4項：「依前條應賠償之金額，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校追繳之。

賠償義務人應於接到追繳通知之次日起，3個月內1次繳納全數賠償金額。」

、「賠償義務人屆期未賠償者，由權責機關或委任所屬機關（構）、部隊、學校向管轄之行政法院聲請強制執行。」

，僅係重申不適服役志願士兵應返還公法上不當得利之意旨，並非賦予國防部及所屬機關單位有單方面得以行政處分命人民為給付之依據，不得解為主管機關有單方以行政處分裁量命士兵返還不當得利之核定權。

（三）再按行政執行法第11條第1項：「義務人依法令或本於法令之行政處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有下列情形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處就義務人之財產執行之：一、其處分文書或裁定書定有履行期間或有法定履行期間者。

二、其處分文書或裁定書未定履行期間，經以書面限期催告履行者。

三、依法令負有義務，經以書面通知限期履行者。」

。

本條所謂「本於法令之行政處分」解釋上係指「本於法律、法律授權訂定之法規命令、自治條例或自治條例授權訂定之自治規則之行政處分」而言，而不及於職權命令或行政規則。

又本條所稱「公法上金錢給付義務」，依同法施行細則第2條規定：「本法第2條所稱公法上金錢給付義務如下：一、稅款、滯納金、滯報費、利息、滯報金、怠報金及短估金。

二、罰鍰及怠金。

三、代履行費用。

四、其他公法上應給付金錢之義務。」

，條文除列舉1至3款為公法上金錢給付義務之類型，並以第4款「其他公法上應給付金錢之義務」為概括規定，其應指除該條第1至3款規定之情形外，得由行政機關單方以行政處分裁量核定人民金錢給付而言，惟本件上訴人既未有得單方以行政處分命被上訴人返還不當得利之核定權，自無由依行政執行法第11條第1項以處分文書或書面通知限期履行作為執行名義，上訴人須另行提起給付訴訟，以取得執行名義，始得對被上訴人行政執行。

（四）從而，上訴人不得逕行以下命行政處分之方式為之。惟上訴人提起給付訴訟之公法上原因為何？是否為行政契約？被上訴人是否有簽訂「不適服志願士兵現役賠償切結書」？原判決均未予詳究，即認上訴人依行政訴訟法第8條第1項規定，提起一般給付訴訟，請求返還公法上不當得利及其利息，欠缺權利保護必要，以判決駁回上訴人在原審之訴，容有適用法規不當之違法。

上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

又上開各節，均尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。

五、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮
法 官 張 瑜 鳳
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
書記官 蕭 純 純