臺北高等行政法院行政-TPBA,106,簡上,184,20180331,1

臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第184號
上 訴 人 游東霖



被 上訴人 新北市政府
代 表 人 朱立倫（市長）

上列當事人間野生動物保育法事件，上訴人對於中華民國106年9月29日臺灣新北地方法院106年度簡字第90號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院行政訴訟庭。

事實及理由

一、上訴人經被上訴人查認其於民國105年6月16日，在經營之「有魚兩棲爬蟲專賣店」，未申請許可從事買賣無人工繁殖證明之白化廟龜及花背箱龜（下稱系爭動物），因認其以營利為目的，經營系爭動物之買賣，有違反野生動物保育法第36條第1項規定之情形，遂依同法第49條第1項第6款規定，以105年7月21日新北府農防字第1053075290號函（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）6萬元。

上訴人不服，遞經行政院農業委員會駁回訴願、臺灣新北地方法院（下稱原審法院）106年度簡字第90號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回上訴人之訴，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。

三、上訴意旨略以：原判決對於系爭動物是否為「直接於野外取得之野生動物」乙節並未調查，有不適用職權調查證據原則，且上訴人現存店內之系爭動物並無「買賣」、「販售」行為，至多僅有「意圖販賣而陳列展示」，系爭動物又為「白子」個體，於野生自然環境發生之機率微乎其微，原判決如何逕認上訴人販賣之系爭動物係「直接於野外取得之野生動物」，有判決不備理由之違法，且亦違反舉證責任分配原則、闡明義務規定、違反論理法則及經驗法則。

另原處分中尚記載「2隻白化廟龜及2隻花背箱龜，未經本府同意不得繁殖、買賣、進口或出口」之部分（下稱系爭記載），乃增加法無明文之限制或禁止行為之處罰，逾越法律授權範圍，被上訴人並非中央主管機關，亦無為上開處分之權限，原判決就此亦有不適用裁量及理由不備之違法，為此提起上訴，並聲明求為廢棄原判決，訴願決定及原處分均撤銷。

四、本院之判斷如下：

(一)本件應適用之法令及法理：1.按野生動物保育法第3條第1、7款規定：「本法用辭定義如下：一、野生動物：係指一般狀況下，應生存於棲息環境下之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、昆蟲及其他種類之動物。

…七、棲息環境：係指維持動植物生存之自然環境。」

第36條規定：「（第1項）以營利為目的，經營野生動物之飼養、繁殖、買賣、加工、進口或出口者，應先向直轄市、縣（市）主管機關申請許可，並依法領得營業執照，方得為之。

（第2項）前項野生動物之飼養、繁殖、買賣、加工之許可條件、申請程序、許可證登載及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

第49條第1項第6款規定：「有下列情形之一，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰：…六、違反第十八條第二項或第三十六條規定，未申請許可者。」

2.次按野生動物保育法第55條規定：「適用本法規定之人工飼養、繁殖之野生動物，須經中央主管機關指定公告。」

又依前開野生動物保育法第36條第2項規定授權訂定之營利性野生動物飼養繁殖買賣加工管理辦法（下稱系爭管理辦法）第2條規定：「（第1項）營利性野生動物飼養、繁殖、買賣或加工之管理，除法令有特別規定者外，依本辦法之規定。

（第2項）本辦法所定野生動物適用範圍，指直接於野外取得之野生動物，及依本法第五十五條公告適用本法規定之人工飼養繁殖物種。」

此規定尚在授權訂定範圍，復無違母法規定意旨，自得予以適用。

3.又按「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；

……」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」

行政訴訟法第133條前段、行政程序法第36條分別定有明文。

次按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。

行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」、「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」

有改制前行政法院62年判字第402號、75年判字第309號判例意旨可資參照。

易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。

故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。

如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據（最高行政法院98年度判字第494號判決意旨參照）。

是被上訴人對其作成原處分（負擔處分）符合法定要件之事實，自應負客觀舉證責任

(二)經查：1.本件上訴人確有經營買賣系爭動物之行為，業經原判決詳為說明係依據卷附被上訴人前往調查時上訴人之陳述、現場照片，及上訴人在網路上刊登買賣系爭動物之相關照片內容等證據而為認定，上訴人所指判決不備理由或理由矛盾等情由，核屬原判決就證據之取捨與其希冀者不同之問題，尚難認原判決存在其所述違法事由，且野生動物保育法第36條第1項規定所禁止之未經許可行為，係指基於營利目的為經營之買賣行為，縱尚未實際賣出系爭動物，只須有以意圖買賣系爭動物之方式、舉措而實施經營行為即足，上訴人謂原判決就此有違反野生動物保育法第36條第1項、第49條第1項第6款及行政罰法定原則、未依行政訴訟法第125條、第133條規定依職權調查證據等違法情事，並無足採。

2.然而，原判決仍有下述違法情事，爰論述如下： (1)按野生動物保育法第3條第1款規定就野生動物雖廣泛定義為：係指一般狀況下，應生存於棲息環境下之哺乳類、鳥類、爬蟲類、兩棲類、魚類、昆蟲及其他種類之動物，但比照系爭管理辦法第2條第2項規定之適用範圍可知，系爭管理辦法僅適用於「直接於野外取得之野生動物」（下稱野外直接取得動物）、「依野生動物保育法第55條公告之人工飼養繁殖物種」（下稱公告物種）2類，而本件被上訴人在原處分所指上訴人「未經許可販售無人工繁殖證明」之系爭動物，復據其說明係以上訴人為前開行為應適用系爭管理辦法第2條關於野外直接取得動物之規定（原審法院卷第30頁），則被上訴人依野生動物保育法第36條第1項及第49條第1項第6款規定作成原處分對上訴人為裁罰，其對作成原處分（負擔處分）符合法定要件之事實，自應負客觀舉證責任，又因系爭動物並非公告物種，被上訴人就「系爭動物為野外直接取得動物」乙事，亦在其應負客觀舉證責任之範圍。

(2)固然，基於證據偏在因素，為系爭動物經營買賣之上訴人較能掌握支配該動物來源並取得相關證明，令上訴人負有說明取得來源並提出相關證據協力義務，有其合理必要性，但上訴人未善盡協力義務時，若法律並無明文可致客觀舉證責任轉換，基於行政訴訟法第125條及第133條規定，對上訴人因此所生之不利益，應認僅是發生降低對造證明程度或影響法院心證斟酌之事項，並不因此發生客觀舉證責任倒置之效果(相同見解參照最高行政法院95年度判字第2161號、96年度判字第1189號、98年度判字第261號、98年度判字第400號判決)，且倘若協力義務之課予並不具期待可能性或不符合比例原則者，亦不當認上訴人有違反協力義務之問題。

準此，本件上訴人針對系爭動物之事實上來源，較具掌握支配能力，雖得課予須說明並提出相關來源證據之協力義務，惟能否謂上訴人之協力義務尚須達證明「系爭動物非直接自野外取得」（亦即並非為野外取得動物）之消極事實，容值存疑，且其縱有未善盡其協力義務之狀況，依有利規範說，仍不足以構成客觀舉證責任轉換由上訴人負責之效果，而應僅為行政法院審查時，得視其協力義務之履行狀況為是否對其為不利認定之心證斟酌，若經綜合個案中上訴人之說明、其他證據及經行政法院依職權調查之結果，事實仍有不明，此時仍應由被上訴人就裁罰所據之違法事實存在負客觀舉證責任，方為合理。

(3)是以，原判決以上訴人就所主張系爭動物為人工養殖動物之該等事實，應負客觀舉證責任為由，駁回上訴人之訴（原判決第11頁），就本件被上訴人裁罰所據之違法事實即「系爭動物為野外取得動物」乙事，與所論述上訴人應負客觀舉證責任之「系爭動物為人工養殖」乙事，二者並不相同，何以上訴人就「系爭動物為人工養殖」乙事不明應負客觀舉證責任，即足確認系爭動物為野外取得動物而得據為被上訴人以原處分裁罰係合法之認定，並未說明理由，原判決理由已有不備，且此論述結果亦與前述依有利規範說，被上訴人就裁罰所據違法事實即「系爭動物為野外取得動物」，應負客觀舉證責任之分配原則有違，原判決就此亦違反行政訴訟法第136條所準用民事訴訟法第277條規定。

上訴人指摘原判決有違法情形，良有所憑。

(4)再者，原判決說明上訴人應提出系爭動物來源之證明，係依據系爭管理辦法第10條第1項規定（原判決第11頁倒數第14至11行），但該規定所指應保存紀錄之確切內容者，係針對系爭管理辦法第2條第2項所適用之之野外直接取得動物及公告物種而言，與原處分所指上訴人未提出系爭動物（非公告物種）之人工繁殖證明是否相同？此均涉及上訴人說明來源及無法覓得交付系爭動物與伊之人相關資料之情由（訴願卷中間編頁第70頁、第57頁），是否仍不足解免其責任之問題，並未見原判決予以釐清說明；

尤其，在系爭動物非公告物種，上訴人復自認非野外直接取得動物之情形，如上訴人所辯乃野外取得非公告物種之動物再經人工馴化繁殖之後代，似有無從適用並取得系爭管理辦法第4條、第11條規定許可證之情形，則原處分所指上訴人未能提出之「人工繁殖證明」，究竟係依何法規上訴人應執有卻未為？在上訴人所辯情形當如何適用？均有不明。

又上訴人訴願時曾提出系爭動物於100年間曾經進口之證明及繁殖證明（訴願卷中間編頁第57頁之訴願書記載暨附件二、三、四），起訴時亦曾主張系爭動物為白子、白化症個體，並非野外直接取得動物（原審法院105年度簡字第177號卷第16頁），上訴人所執證明及主張是否屬實，亦涉及系爭動物是否為野外直接取得動物之認定，原判決對上訴人為不利認定卻未予說明，理由亦有不備。

綜上，原判決有違法情事，且前開不明之事證復待釐清，方能確認上訴人應盡協力義務之具體範圍，或上訴人有無行政訴訟法第135條規定之情形，再據以決定得否降低被上訴人應盡證明程度，或確已達事實不明而須適用前述客觀舉證責任分配原則為判斷，此均須由原審法院調查事實始能判斷，本院尚無從逕憑原判決所查得之事證為認定，且當予上訴人就相關事證陳述意見之機會，自有發回原審法院重為調查之必要。

五、此外，上訴人上訴主張原處分關於系爭記載為行政處分，原判決就其訴請撤銷部分之訴亦有違法事由云云，觀之原判決已有說明上訴人前以原處分併同系爭記載向本院訴請撤銷而以106年度訴字第239號行政訴訟事件受理後，經本院以系爭記載非屬行政處分，因認原告本件起訴為應適用簡易訴訟程序事件，於106年5月17日以裁定將原告訴請撤銷原處分及訴願決定之訴移送於原審法院，原審法院既已說明應受該移送裁定之拘束而為裁判（原判決第1至2頁），則原審法院並未受理原告訴請撤銷系爭記載之部分，遑論為裁判，則上訴人持以指摘原判決就此有違法事由，容有誤會，附予指明。

六、綜上所述，原判決既有前揭判決理由不備及違反行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條前段等違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨就前開違法事由之指摘，核為有據，原判決既有前述違背法令情事，即難予以維持。

上訴人求予廢棄，應認有理由。

又本件事證未臻明確，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審更為適法之裁判。

七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 蕭惠芳
法 官 林麗真
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 31 日
書記官 李淑貞