臺北高等行政法院行政-TPBA,106,簡上,3,20170522,1

臺北高等行政法院判決
106年度簡上字第3號
上 訴 人 維鯨旅行社有限公司
代 表 人 李沃耀（董事）
訴訟代理人 丁志達 律師
陳錫川 律師
被上訴人 交通部觀光局
代 表 人 周永暉（局長）
上列當事人間臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，上訴人不服中華民國105年11月7日臺灣臺北地方法院105年度簡字第186號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、事實概要：上訴人接待大陸地區人民來臺觀光團體第049990615號團（在臺旅遊期間：民國104年2月11日至17日）、第049991836號團（在臺旅遊期間：104年2月10日至17日），原申報於104年2月15日住宿花蓮縣「村上春宿民宿」，經被上訴人查核發現，上開2團是日實際並無入住該民宿，未依規定向被上訴人通報住宿地點變更，違反大陸地區人民來臺從事觀光活動許可辦法（下簡稱觀光許可辦法）第22條第1項第5款及第3項規定。

被上訴人依觀光許可辦法第26條第1項規定，以105年1月28日觀業字第1053000299號處分書，核予上訴人記點2點之處分（下稱原處分）。

上訴人不服，提起訴願，經交通部105年4月22日交訴字第1050008190號訴願決定書決定駁回，上訴人提起行政訴訟，嗣經臺灣臺北地方法院105年度簡字第186號判決「原告之訴駁回」（下稱原判決）。

上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略以：按觀光許可辦法第22條第3項係規定「旅行業或導遊人員應詳實填報」，而非規定「旅行業及導遊人員應詳實填報」，是大陸地區人民來臺觀光團體之行程，如於行前即發生住宿地點或購物商店之變更時，固應由旅行業立即通報被上訴人；

然若係觀光行程進行中，始臨時發生住宿地點或購物商店之變更時，自應由人在現場詳悉其事之導遊人員肩負向被上訴人通報之責，方為合理。

此涉及行政義務規範主體為何（旅行業或導遊人員）問題，與旅行業管理規則第51條或行政罰法第7條第2項所規範之行為推定、故意過失推定，應別為二事，無從混為一談。

亦即，若係觀光行程進行中，始臨時發生住宿地點或購物商店之變更時，其通報主體既為身在現場之導遊人員，而非旅行業，則導遊人員未依規定向被上訴人通報，乃導遊人員本身違反行政義務而應受裁罰問題，即不生依旅行業管理規則第51條或行政罰法第7條第2項規定，應推定為旅行業之行為、或推定為旅行業之故意過失問題。

被上訴人徒以上訴人接待之二團大陸地區人民來臺觀光團體未於原申報之104年2月15日住宿花蓮縣「村上春宿民宿」，且未向被上訴人通報，即認上訴人違反觀光許可辦法第22條第1項第5款及第3項規定，依同辦法第26條第1項規定，處上訴人記點2點之處分，而未詳查區分該行程住宿地點之變更係行前發生或臨時變動，違反該行政義務之通報主題為何人，顯難謂適法妥適，應無遞予維持之理；

另訴願決定機關未將原處分撤銷，遽將訴願駁回，亦有未洽。

並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、被上訴人於原審答辯意旨略以：查上訴人係甲種旅行業，前依觀光許可辦法第10條第1項規定，向被上訴人申請辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務獲准，具有大陸人民來臺觀光業務之接待資格；

於執行接待業務時，自應遵守觀光許可辦法所課予之行政法上義務。

上訴人接待大陸觀光團體大陸地區人民來臺觀光團體第049990615號團（在臺旅遊期間：104年2月11日至17日；

導遊人員：曾上魁）、第049991836號團（在臺旅遊期間：104年2月10日至17日；

導遊人員：翁志明），原申報行程於104年2月15日住宿「村上春宿民宿」，惟經被上訴人函請花蓮縣政府調取該民宿104年2月15日實際入住名單發現，是日並無上訴人所接待團體之入住紀錄，上訴人未向被上訴人通報住宿地點變更，即堪認定。

是被上訴人以上訴人接待上開2團大陸觀光團，違反觀光許可辦法第22條第1項第5款及第3項之住宿地點變更通報及確認義務，依同法第26條第1項規定作成記點2點之處分，洵屬於法有據。

按行政罰法第7條第2項規定及旅行業管理規則第51條規定，本即在考量法人非自然人，其違反行政法上義務是否存有故意或過失，應視其職員、受僱人或從業人員是否存有故意或過失，而從法律上進行推定，此見觀光許可辦法第26條第1項及第4項併列旅行業及導遊人員同時為裁罰對象之立法體例益明。

若如上訴人所訴，導遊人員之故意或過失，均不能推定歸責於旅行業者，而旅行業又因非自然人而無從認定故意或過失，豈非使旅行業者所有違反行政法上義務之行為，均因欠缺責任要件而逸脫在整個行政管制架構之外？上訴人所訴，對法令規範曲解甚深，實不足採。

況按，變更住宿地點涉及事前訂房、事後付款等履約內容，實務上一般由我方接待社與陸方組團社共同商議決定，並非導遊人員於行程中可臨時或逕自變更之事項。

上訴人訴稱本件係導遊人員擅自變更住宿地點一節，與經驗法則不符，核難採信。

並聲明：駁回上訴人之訴。

四、原審判決駁回上訴人之訴理由略以：上訴人係甲種旅行業，前依觀光許可辦法第10條第1項規定，向被上訴人申請辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務獲准，具有大陸人民來臺觀光業務之接待資格；

於執行接待業務時，自應遵守觀光許可辦法所課予之行政法上義務。

上訴人接待大陸觀光團體大陸地區人民來臺觀光團體第049990615號團（在臺旅遊期間：104年2月11日至17日；

導遊人員：曾上魁）、第049991836號團（在臺旅遊期間：104年2月10日至17日；

導遊人員：翁志明），原申報行程於104年2月15日住宿「村上春宿民宿」，惟經被上訴人函請花蓮縣政府調取該民宿104年2月15日實際入住名單發現，是日並無上訴人所接待團體之入住紀錄，上訴人未向被上訴人通報住宿地點變更，此有花蓮縣政府104年7月1日府觀產字第1040126897號函附住房相關資料及被上訴人簽辦紀錄等影本附卷可稽。

是以上訴人執行大陸觀光團體接待業務，確有變更住宿地點未通報之情事，洵堪認定；

核其已違反觀光許可辦法第22條第1項第5款及第3項之住宿地點變更通報義務。

被上訴人依觀光許可辦法第26條第1項規定，核予上訴人記點2點，按季計算之處分，於法並無違誤。

按行政罰法第7條第2項、旅行業管理規則第51條規定，本即在考量法人非自然人，其違反行政法上義務是否存有故意或過失，應視其職員、受僱人或從業人員是否存有故意或過失，而從法律上進行「推定」，此見觀光許可辦法第26條第1項及第4項併列「旅行業」及「導遊人員」同時為裁罰對象之立法體例益明。

若導遊人員之故意或過失，均不能推定歸責於旅行業者，而旅行業又因非自然人而無從認定故意或過失，此舉將使旅行業者所有違反行政法上義務之行為，均因欠缺責任要件而逸脫於行政管制架構之外無庸受罰，此非行政罰法之立法本意自明，上訴人主張，自無理由。

五、上訴人上訴意旨略以：

（一）被上訴人據以處上訴人記點處分之觀光活動許可辦法第26條第1項，係屬對旅行業為裁罰性行政處分之規定，涉及人民權利之限制，卻未以法律定之，復不符法律授權明確性原則，顯與憲法保證人民權利之意旨不符，詎原判決竟認原處分依該規定裁處上訴人記點處分並無達誤，顯然違背司法院釋字第394號、第402號及第514號等解釋意旨，適用法規顯有不當。

司法院釋字第394號解釋明揭法律固得概括授權主管機關訂定管理規則，惟就涉及人民權利限制之裁罰性行政處分部分，仍應由法律規定其處罰之構成要件與法律效果，若授權行政機關以法規命令規範，即須符合授權具體、明確性原則，始得謂無違憲法第23條之法律保留原則。

釋字第402號解釋亦明白闡釋就人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性行政處分者，因涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，若授權以命令為補充規定，其授權之目的、範圍及內容必須具體明確，始得據以發布命令，而符合憲法第23條保護人民權利之意旨。

（二）查，兩岸人民關係條例第l 條並未授權行政機關訂定行政規則或發布職權命令，應屬明確，自非系爭觀光活動許可辦法之授權依據，要甚明顯。

次查，兩岸人民關係條例第16條第1項規定主管機關固得依其概括授權，就大陸地區人民申請來臺從事商務或觀光活動之要件、相關程序、作業流程以及應備文件，甚至包含旅行業者接待大陸地區人員赴台觀光等細節性、技術性事頃，本其行政專業考量，訂定諸如許可辦法等法規命令以為規範，惟對旅行業為裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但就涉及人民權利之限制，依前揭釋字第394 號解釋意話，仍應由法律直接就其處罰之構成要件與法律效果為規定，若授權行政機關以法規命令規範，即須符合授權具體明確性原則，始得謂無違憲法第23條之法律保留原則。

然者，兩岸人民關係條例第16條第1項並未具體明確授權交通部及內政部得針對旅行業訂定裁罰性行政處分，乃主管機關於未經法律具體明確授權，竟逾越授權範園，於觀光活動許可辦法第26條第1項等規定中，自行訂定「記點」、「停止辨理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務」等對旅行業裁罰性行政處分之構成要件及法律效果，限制人民之營業自由及工作權，明顯違反上開司法院釋字第394 號解釋所揭示之法律保留原則及法律授權明確性原則，與憲法保障人民權利之意旨不符，應屬無效，殆無疑義。

兩岸人民關係條例第16條第1項既未就該等人員違反義務應予處罰之構成要件與法律效果為具體明確之授權，則交通部及內政部依據上開法條訂定發布之觀光許可辦法第26條第1項規定，對於旅行業違反義務之行為，訂定得予裁罰性之行政處分，顯與憲法保障人民權利之意旨不符，其應屬無效。

原判決未依前揭司法院解釋意旨認觀光許可辦法第26條第1項規定，屬對旅行業為裁罰性行政處分之規定，未以法律定之，復不符授權明確性原則，應屬無效，竟認原處分依該規定裁處上訴人記點處分並無違誤，駁回上訴人於原審之訴，顯然違背司法院釋字第394 號、第402 號及第514 號等解釋意旨，適用法規自有不當，而有違背法令情事。

（三）又按觀光許可辦法第22條第1項第5款、第22條第3項規定，大陸地區人民來臺觀光團體之行程，若有住宿地點或購物商店變更時，應視情形，由旅行業或導遊人員通報被上訴人，並非無論何種情形，均應由旅行業負通報責任，觀之前揭許可辦法第22條第3項係規定「旅行業或導遊人員應詳實填報」，而非規定「旅行業及導遊人員應詳實填報」，要甚明顯。

是大陸地區人民來臺觀光團體之行程，如於行前即發生住宿地點或購物商店之變更時，回應由旅行業立即通報被上訴人；

然若係觀光行程進行中，始臨時發生住宿地點或購物商店之變更時，自應由人在現場詳悉其事之導遊人員肩負向被上訴人通報之責，方為合理。

因此，上訴人於原審主張，本案裁罰涉及通報之行政義務規範主體為何(旅行業或導遊人員)問題，與旅行業管理規則第51條或行政罰法第7條第2項所規範之行為推定、故意過失推定，應別為二事，無從混為一談。

亦即，若係觀光行程進行中，始臨時發生住宿地點或購物商店之變更時，其通報主體既為身在現場之導遊人員，而非旅行業，則導遊人員未依規定向被上訴人通報，乃導遊人員本身違反行政義務而應受裁罰問題，即不生依旅行業管理規則第51條或行政罰法第7條第2項規定，應推定為旅行業之行為、或推定為旅行業之故意過失問題。

原判決就上訴人此項重要攻擊防禦方法恁置不論，顯有判決不備理由之違誤。

並聲明：原判決廢棄；

被上訴人105年1月28日觀業字第1053000299號處分書暨交通部105年4月22日交訴字第1050008190號訴願決定均撤銷。

六、被上訴人答辯意旨略以：原審判決認定上訴人之行為，違反觀光許可辦法及旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項（以下稱品質注意事項）等規定，其認事用法業已論述綦詳，並無判決不適用法規或適用不當或不備理由之情形。

原審業已論明觀光活動許可辦法係依兩岸人民關係條例之授權，由主管機關審時度勢予以訂定之旅行業接待陸客觀光之細節性、技術性事項，被上訴人據以行政行為，並未逾越母法之授權範圍，亦未違反法律保留原則，相同見解復有本院100年度簡字第378號、104年度訴字第532號判決等可資參照。

考量兩岸人民關係條例規範大陸地區人民申請來臺活動時，必須一併規範與之接觸之臺灣人民及旅行業者，始能竟其功。

故從法律整體解釋而言，應可推知立法者有意授權主管機關就旅行業辦理大陸地區人民來臺觀光業務之資格要件、接待品質、考核管理等事項，依其行政專業考量，訂定法規命令予以規範。

被上訴人據以原處分裁處記點，於法洵無不合。

按行政罰法第7條第2項及旅行業管理規則第51條規定本即在考量法人非自然人，其違反行政法上義務是否存有故意或過失，應視其職員、受僱人或從業人員是否存有故意或過失，而從法律上進行「推定」。

若導遊人員之故意或過失，均不能推定歸責於旅行業者，而旅行業又因非自然人而無從認定故意或過失，此舉將使旅行業者所有違反行政法上義務之行為，均因欠缺責任要件而逸脫於行政管制架構之外無庸受罰，上訴人主張，自無理由。

綜上，爰聲明：上訴駁回。

七、本院按：

（一）按「（第1項）對於簡易訴訟程序之裁判不服者，除本法別有規定外，得上訴或抗告於管轄之高等行政法院。

（第2項）前項上訴或抗告，非以原裁判違背法令為理由，不得為之。」

、「對於簡易訴訟程序之裁判提起上訴或抗告，應於上訴或抗告理由中表明下列事由之一，提出於原地方法院行政訴訟庭為之：一、原裁判所違背之法令及其具體內容。

二、依訴訟資料可認為原裁判有違背法令之具體事實。」

、「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。

有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：一、判決法院之組織不合法。

二、依法律或裁判應迴避之法官參與裁判。

三、行政法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定。

四、當事人於訴訟未經合法代理或代表。

五、違背言詞辯論公開之規定。

六、判決不備理由或理由矛盾。」

行政訴訟法第235條第1項及第2項、第236條之1及第243條定有明文。

因此對簡易判決提起上訴，應以判決違背法令，且應提出原裁判有違背法令之具體事實，應先敘明。

（二）按「國家統一前，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，特制定本條例。

本條例未規定者，適用其他有關法令之規定。」

、「（第1項）大陸地區人民得申請來臺從事商務或觀光活動，其辦法，由主管機關定之。」

臺灣地區與大陸地區人民關係條例第1條、第16條第1項定有明文。

１、基於上開授權，內政部及交通部共同訂定觀光活動許可辦法，行為時（102年7月30日修正發布）該辦法第1條規定：「本辦法依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十六條第一項規定訂定之。」

、第2條規定：「本辦法之主管機關為內政部，其業務分別由各該目的事業主管機關執行之。」

第22條規定：「（第1項）旅行業及導遊人員辦理接待符合第三條第一款、第二款或第五款規定經許可來臺從事觀光活動業務，或辦理接待經許可自國外轉來臺灣地區觀光之大陸地區人民業務，應遵守下列規定：旅行業應詳實填具團體入境資料（含旅客名單、行程表、購物商店、入境航班、責任保險單、遊覽車及其駕駛人、派遣之導遊人員等），並於團體入境前一日十五時前傳送交通部觀光局。

團體入境前一日應向大陸地區組團旅行社確認來臺旅客人數，如旅客人數未達第十七條第二項規定之入境最低限額時，應立即通報。

……行程之住宿地點或購物商店變更時，應立即通報。

……（第3項）前二項通報事項，由交通部觀光局受理之。

旅行業或導遊人員應詳實填報，並於通報後，以電話確認。

但於通報事件發生地無電子傳真或網路通訊設備，致無法立即通報者，得先以電話通報後，再補送通報書。」

、第23條規定：「旅行業及導遊人員辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，其團費品質、租用遊覽車、安排購物及其他與旅遊品質有關事項，應遵守交通部觀光局訂定之旅行業接待大陸地區人民來臺觀光旅遊團品質注意事項。」

、第26條規定：「（第1項）旅行業違反第22條……規定者，每違規一次，由交通部觀光局記點一點，按季計算。

……（第3項）旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務，申請優質行程經交通部觀光局審查通過後，除因天災等不可抗力或不可歸責於旅行業之事由所致外，其旅遊內容變更與經交通部觀光局審查通過內容不符者，停止其辦理接待優質行程團體業務一年。

……（第5項）旅行業及導遊人員有下列情形之一者，分別處停止其辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動業務及執行接待業務各一個月至一年，不適用第一項及前項規定：違反第二十二條第一項第五款有關購物商店變更通報之規定。

……」。

２、經核上開觀光活動許可辦法係基於兩岸人民關係條例第16條第1項授權所訂定，雖兩岸人民關係條例第16條第1項規定之文字用語為「大陸地區人民申請來臺從事商務或觀光活動」之辦法，但徵諸其第1條揭示之立法意旨，並審酌大陸地區人民來臺從事觀光活動勢必與臺灣地區人民有所接觸，於規範大陸地區人民申請來臺活動時，必須一併規範與之接觸之臺灣地區人民或旅行業者，始能竟其功，因此對於辦理或接待大陸地區來臺觀光業務之臺灣地區人民或旅行業者予以相對應之規範，乃自授權法律之目的、範圍及內容可得預見。

故觀光活動許可辦法規定旅行業辦理大陸地區人民來臺從事觀光活動應遵守一定之規範，違反者，依前開許可辦法記點處分，或停止其辦理接待大陸地區人民來臺從事觀光活動業務及接待業務一定期間，藉由對旅行業者之管制以降低大陸地區人民來臺可能產生之風險，確保臺灣地區安全與民眾福祉，當在母法授權範圍內，其授權並未失之明確，亦無悖於法律保留原則，本院自予尊重，亦未違反法憲法第23條之法律保留原則。

３、再按發展觀光條例第3條規定:「本條例所稱主管機關：在中央為交通部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

第66條第3項規定：「旅行業之設立、發照、經營管理、受僱人員管理、獎勵及經理人訓練等事項之管理規則，由中央主管機關定之。」

交通部依據上開規定授權所訂定之行為時（下同）旅行業管理規則第2條規定：「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項，由交通部委任交通部觀光局執行之；

其委任事項及法規依據應公告並刊登政府公報或新聞紙。」

第51條規定：「旅行業對其指派或僱用之人員執行業務範圍內所為之行為，推定為該旅行業之行為。」

足知，旅行業管理規則第2條已提供交通部將「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等」事項，委任交通部觀光局（即被上訴人）執行之法令依據。

且交通部復於93年5月13日以交路㈠字第0930004993號公告略以：依據公告當時「旅行業管理規則」第2條第1項（即行為時第2條）規定，將「旅行業之設立、變更或解散登記、發照、經營管理、獎勵、處罰、經理人及從業人員之管理、訓練等事項」委任上訴人執行，此為本院基於職權已知之事項。

是以，交通部係將其攸關旅行業之設立、發照、經營管理、處罰等「事項」之權限委任予予本件上訴人執行，其內涵當然包括針對旅行業經營旅行業務之管理及處罰事項，包含本件記點。

是觀光活動許可辦法第23條「授權」上訴人訂定觀光旅遊團品質注意事項之規定，形式上雖屬「轉（複）委任」之授權，惟實質上僅係將交通部原已依法委任上訴人之職權內容予以再次「確認」而已，尚與司法院釋字第443號、第524號解釋所揭示「倘法律並無轉委任之授權，該機關即不得委由其所屬機關逕行發布相關規章」之意旨無違，亦應敘明。

（三）本件上訴人上訴意旨以觀光活動許可辦法第26條等規定，未經合法授權且不符合授權明確性原則，原判決有適用法規不當情事。

不符合符合憲法第23條意旨。

至兩岸人民關條例第l 條、第16條並未授權行政機關訂定行政規則或發布職權命令，核亦非系爭觀光活動許可辦法之授權依據，因此觀光活動許可辦法第26條，未經法律授權定之，復不符授權明確性原則，應屬無效云云，參照前揭本院見解，容有誤會，而不足採。

（四）至上訴人上訴意旨主張觀光許可辦法第22條第1項第5款、第22條第3項係規定「旅行業或導遊人員應詳實填報」，而非規定「旅行業及導遊人員應詳實填報」，而原處分將導遊人員本身違反行政義務而受裁罰責任，認定為上訴人等旅行業之行為（故意、過失），並將導遊違反行政義務而應受裁罰問題，依旅行業管理規則第51條或行政罰法第7條第2項推定為上訴人（旅行業）故意、過失行為，原判決對上訴人主張此部分違法重要攻擊防禦方法恁置不論，亦有判決不備理由之違誤云云。

然查，本件大陸地區人民來台灣之具體個案之旅遊行程之導遊，至少在該行程中受僱或受任於上訴人（旅行【遊】業者），而本件訟爭行程之導遊，亦分遭受被上訴人記點１點處分（詳原處分卷第3 、4 頁）明確；

同時原審判決亦附理由說明，旅行業管理規則第51條規定，即在考量法人非自然人，其違反行政法上義務是否存有故意或過失，應視其職員、受僱人或從業人員是否存有故意或過失，而從法律上進行「推定」，故觀光許可辦法第26條第1項及第4項併列「旅行業」及「導遊人員」同時為裁罰對象（按即併罰自然人導遊之法人旅行社公司）立法體例，且導遊人員之故意或過失，若不能推定歸責於旅行業者，而旅行業又因非自然人而無從認定故意或過失，將使旅行業者所有違反行政法上義務之行為，均因欠缺責任要件而逸脫於行政管制架構之外無庸受罰，此非行政罰法之立法本意自明等語明確，因此上訴人上訴主張原審判決漏未就上訴人於原審重要攻擊防禦方法審酌云云，亦有嚴重誤會。

八、核上訴人上開理由，無非重述其在原審業經提出而為原判決摒棄不採之陳詞，並就原審所為論斷、證據取捨及事實認定之職權行使事項，指摘其為不當，所訴委不足採。

綜上，原審判決認事用法，並無違誤，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由。

依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 22 日
書記官 陳德銘