臺北高等行政法院行政-TPBA,106,聲,45,20170412,1

臺北高等行政法院裁定
106年度聲字第45號
聲 請 人 張芝菡
上列聲請人與相對人臺灣新北地方法院等間有關強制執行事務及訴訟救助事件（本院105年度訴字第1853號及105年度救字第156號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」

「（第1項）聲請法官迴避，應舉其原因，向法官所屬法院為之。

（第2項）前項原因及前條第2項但書之事實，應自為聲請之日起，於3 日內釋明之。」

為民事訴訟法第33條第1項第2款、第34條第1項、第2項所明定。

又上開規定，行政訴訟法第20條明定於行政訴訟準用之。

次按「民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」

亦有最高法院69年度台抗字第457號判例可資參照。

又聲請法官迴避制度，其目的無非在使該法官不執行職務，若該訴訟事件業已終結，法官已無應執行之職務，自不得再聲請法官迴避（最高法院27年度抗字第423號民事判例意旨參照）。

二、本件聲請意旨略以：聲請人前於民國105 年12月22日向本院對相對人臺灣新北地方法院（下稱新北地院）等提起行政訴訟並聲請訴訟救助，經本院分別以105 年度訴字第1853號及105年度救字第156號事件（下稱本案）受理。

惟本案合議庭審判長黃本仁法官，陪席法官闕銘富及受命法官林妙黛（上開3位法官下合稱本案合議庭3位法官）於審理過程，明知原告提起異議事件，卻濫權變更聲請人聲明，故意引用非判例之最高行政法院104 年度裁字第1747號裁定，不法指摘聲請人異議時效逾期。

且依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第109條之1規定，駁回訴訟救助聲請之裁定確定前，第一審法院不得以原告未繳納裁判費為由駁回其訴，本案合議庭3位法官顯係故意違法侵害聲請人訴訟權。

又依行政訴訟法第13條第1項、第16條及第18條準用民事訴訟法第22條及第28條第1項規定，未經原告聲請且本院具管轄權之法定要件下，不得為移轉他管轄法院之作為，是本院合議庭3 位法官作成將本案部分移送新北地院之作為，顯係故意侵害聲請人指定管轄法院及各項訴訟權益之具體瀆職行為。

是足認本案合議庭3 位法官執行職務有偏頗之虞，爰依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款之規定，聲請本案合議庭3位法官應予迴避云云。

三、經查，本件聲請人係針對本案，以本案合議庭3 位法官有民事訴訟法第33條第1項第2款「執行職務有偏頗之虞」之事由聲請迴避審判，無非係以其等未待駁回訴訟救助聲請之裁定確定，即以聲請人未繳納裁判費為由駁回其訴，又未經聲請人聲請，逕將本案移送新北地院，為其理由。

惟本案合議庭先於105 年12月29日裁定駁回本件聲請人訴訟救助之聲請，聲請人雖提起抗告，然已逾抗告不變期間，而經本案合議庭於106年3月10日裁定抗告駁回。

且本案合議庭非以聲請人未繳納裁判費為由駁回其本案之起訴，而係依民事訴訟法第436條之1第1項、強制執行法第1條第1項、第12條第1項及行政訴訟法第2條、第12條之2第2項規定，認定本案應向執行法院為聲請或聲明異議，或依民事訴訟法之規定救濟審理，行政法院並無受理權限，並依行政訴訟法第305條第1項、第4項及第307條規定，於106年3月10日裁定將本案移送新北地院；

至於聲請人復依行政訴訟法第7條附帶請求損害賠償及利息部分，則依其前揭請求並未合法繫屬於行政法院為前提，且經裁定補正而未依限補正，是聲請人附帶損害賠償之請求失所附麗，而另以裁定駁回。

是本案合議庭3 位法官於上開審理過程中，均僅就本案起訴是否合法之事由，進行形式上之審查，根本未進入實質審查，且其等所為之上開裁定均係依法有據，並無違誤，尚不能僅憑聲請人之主觀臆測，遽認本案合議庭3 位法官執行職務有偏頗之虞，是聲請人所為上開主張，並不足釋明法官對於本案即有客觀上足疑其為不公平之審判之情事。

此外，聲請人復未提出能即時調查之證據，以釋明本案合議庭3 位法官有何應自行迴避而未迴避，或執行職務有偏頗之虞等情事，亦未具體指明其等對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判等事實。

更有甚者，本案（含訴訟及訴訟救助）既已裁定移送至新北地院及駁回，本院合議庭3 位法官已無應執行之職務，亦不得再聲請法官迴避。

揆諸前揭規定及判例意旨，本件核與聲請迴避之要件不符，其聲請自無從准許，應予駁回。

四、據上論結，本件聲請為無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳 秀 媖
法 官 李 君 豪
法 官 鍾 啟 煌
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書記官 吳 芳 靜