臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1064,20190307,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1064號
108年1月31日辯論終結
原 告 臺北市南港區台肥新村更新地區南港段4小段120地 號等2筆土地更新單元都市更新會

代 表 人 黃碧禪
訴訟代理人 林桑羽 律師
被 告 臺北市政府
代 表 人 柯文哲（市長）

訴訟代理人 林光彥 律師
上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國106年6月27日台內訴字第1062200284號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：原告起訴時訴之聲明為：「原處分關於基準容積之核定及訴願決定均撤銷，被告應依內政部91年1月31日台內營字第0910081318號函說明二第(三)點所述方式計算之「A1＋B1」值為準認定：基準容積＝A1＋B1。

A1：依當時之法規允建之地面上各層樓地板面積之和，其樓層數之計算，每層以三公尺計，餘數達二公尺者，以一層計。

但不包括屋頂突出物及不計入建築面積之部分。

B1：原核准之地面下各層樓地板面積之和。

但不包括防空避難設備、裝卸、停車、機電設備空間及梯廳等。

其重建時，B1樓地板面積不得移置於地面以上之樓層。」

嗣經原告於民國108年1月31日最後言詞辯論期日變更訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。

二、被告應對原告100年6月10日申請案，作成重建容積樓地板面積為22,751.76平方公尺以上，另加計30％內放寬基準容積，重建容積樓地板面積之最大值為28,956.12平方公尺之行政處分。」

（本院卷二第224頁之筆錄），而請求被告作成特定內容之行政處分，於法核無不合，自應准許之。

二、事實概要：

(一)緣原告以坐落臺北市南港區南港段四小段120、120-20地號2筆土地（下稱更新單元土地）為更新單元，經被告依都市更新團體設立管理及解散辦法第5條規定以94年1月20日府都新字第09405995400號函核准立案為都市更新團體。

因坐落更新單元土地上之臺北市○○區「○○路0段00巷0弄0號、0號、0號、0號之0至5樓等幢計80戶之建築物（下稱系爭建物），經被告依臺北市輻射污染建築物事件善後處理自治條例（下稱系爭自治條例）第4條第1項、第5條第1項規定審認其中60戶（下稱輻射污染建物）屬宜予拆除重建之輻射污染建築物，經以96年6月7日府環一字第09632957200號函通知原告及系爭建物所有權人，原告即於100年6月10日以(100)肥A字第1000601號書函，依系爭自治條例第5條第1項規定向被告申請專案核准得依原建蔽率重建，並於原規定容積率或總樓地板面積30%比率內適度放寬其限制（下稱系爭申請），被告所屬都市發展局雖曾以100年7月1日北市都建字第10068965200號函復（下稱第1次函），原告不服，遞經被告訴願不受理、本院100年度訴字第2047號判決撤銷訴願決定、訴願機關即被告以行政管轄有誤而撤銷第1次函，被告繼之以101年9月28日府都建字第10136186800號函通知原告應檢附拆除重建計畫申請審查，經原告分別於101年11月6日、同年12月27日檢附拆除重建計畫申請被告為審查，被告以102年2月19日府都建字第10171942000號函復請原告重新計算再送請核定，而未准原告所請（下稱前否准處分）。

原告不服，循序訴經內政部駁回訴願、本院102年度訴字第1489號判決原告勝訴（判決主文為：「(第1項）訴願決定及原處分均撤銷。

（第2項）關於臺北市南港區台肥新村更新地區南港段4小段120、120-20地號等2筆土地更新單元輻射污染建築物更新之基準容積，被告應依內政部91年1月31日台內營字第0910081318號函《下稱系爭內政部函》說明二第(三)點所述之計算方式作成處分。」

）、最高行政法院103年度判字第572號判決駁回上訴確定（下分別稱前第一審判決、前第二審判決，合稱前確定判決），被告雖曾提起再審之訴，亦經本院104年度再字第20號判決駁回確定。

(二)嗣後被告認系爭建物位於71年2月17日所公告「修訂南港區基隆河以南，惠民街以西，縱貫鐵路以北，向陽路以東附近地區細部計畫（通盤檢討）案」（下稱系爭細部計畫）關於應適用第三種住宅區容積管制規定之範圍，經核算後以106年2月14日府都建字第10634829500號函（下稱原處分）復原告略以：「六、……旨案本府尊重法院判決意旨，適用內政部91年1月31日台內營字第0910081318號函釋，並依說明二及前述說明四等興建當時法規規定，『原規定容積率』之容積樓地板面積，在實施容積管制地區者，係指原法定容積率乘以建築基地面積。

故本案2幢60戶輻射污染建築物拆除重建總容積樓地板面積一節，依上述規定同意適度放寬至上限30%，即輻射污染建築物拆除重建之原規定容積加計放寬之容積，合計核定為10,144.52㎡……」。

原告不服，遞經內政部駁回訴願，乃提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

(一)前確定判決主文既明示被告應將輻射污染建物以未實施容積管制前之計算方式重為處分，且原告係基於100年6月10日之系爭申請並以原確定判決之既判力為憑，先後於105年11月24日、106年1月4日以函催請被告遵照前確定判決重為處分，並非重新提出申請，被告因而作出之原處分，自不得違背前確定判決意旨，而前確定判決係按行政訴訟法第200條第3款規定作成之判決，既判力包括命令對被告作成將系爭建物以「未實施容積管制前」之計算方式核定基準容積之行政處分，被告卻採用經實施容積管制限制之計算方式重為處分，已違反行政訴訟法第216條第4項、第2項規定。

(二)被告於71年2月17日公告之系爭細部計畫中關於第三種住宅區之容積管制規定，須待嗣後於72年4月25日公布實施臺北市土地分區使用管制規則（下稱北市使用管制規則，於100年7月22日更名為臺北市土地使用分區管制自治條例）公布實施後，始生效力，因系爭建物71年3月23日申請建造執照後之72年4月25日，北市使用管制規則才公布實施，系爭建物自屬未實施容積管制建物之情形，並不受系爭細部計畫之容積管制所限制，原處分以實施容積管制之方式計算基準容積，亦有違誤。

另依系爭內政部函說明二第(三)點之數值核給上限，被告僅於原規定容積率或總樓地板面積是否加計30%之比率內（約6204.36平方公尺）具有放寬限制與否之裁量權，裁量權以外部分即應照函釋計算標準核給，以本件更新單元土地當時之法規允建之地面上各層樓地板面積，共計27,574.93平方公尺【計算內容詳如附件之一、（一）至（七）所示】，又因系爭建物重建之容積樓地板面積最大值為28,956.12平方公尺【計算內容詳如附件之一、（八）所示】，被告僅就6,204.36平方公尺有裁量權，其依法應核給之面積為22,751.76平方公尺【計算內容詳如附件之二所示】，被告在原處分更已核定同意放寬至最大值即130%，自應以前開面積數為核定，方符規定，為此依系爭自治條例第5條第1項規定提起本件訴訟等語。

(三)並聲明：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告應對原告100年6月10日申請案，作成重建容積樓地板面積為22,751.76平方公尺以上，另加計30％內放寬基準容積，重建容積樓地板面積之最大值為28,956.12平方公尺之行政處分。

四、本件被告則以：

(一)原處分係針對原告105年11月24日(105)肥A字第105112401號函（下稱105年11月24日函）、106年1月4日(106)肥A字第106010401號函（下稱106年1月4日函）之重新申請而作成原處分，並非對系爭申請重為處分，由原告在系爭申請乃請求放寬建蔽率、容積率，以105年11月24日函、106年1月4日函提出者則係請求核定本案重建基準容積，亦可見二者顯有不同。

再者，前確定判決並未援引系爭細部計畫為其判決應適用之法規，故未斟酌系爭建物於申請建造執照時，即已依系爭細部計畫實施容積管制之事實，方會有本件申請應適用系爭內政部函說明二第(三)點所述方式計算容積率之認定，而被告作成之原處分，則係依法適用系爭細部計畫之規定，以系爭建物位於實施容積管制地區，並依系爭內政部函說明二第(二)點前段核定其中輻射污染建物拆除重建之容積，是被告作成原處分時所認定之法律及事實與前確定判決不一致，原處分並無違反行政訴訟法第216條第4項及第2項規定；

況前確定判決違反系爭細部計畫，為無效判決，且容積管制本具公益目的，若興建量體過大、居住密度過高、土地使用超越容積上限，將影響環境、都市景觀、降低公共設施服務水準、增加公共安全救災困難度等，將已實施容積管制之建物認定為未實施容積管制之建物之狀態，違法狀態已達根本無法接受之程度，系爭建物重建總樓地板面積核定若干，亦屬獎勵性質，對原告權益本無重大損害；

尤其原告提出系爭申請時，並未先計算正確容積以供被告查核確認，又未檢附原核准總樓地板面積計算資料，導致被告所屬建管處誤判系爭建物為容積管制前取得建造執照之情形，原告對重要事項亦未完全陳述，均可見前確定判決之實質確定力應予破棄，不生拘束力，基於系爭細部計畫為有效法規命令，被告依行政程序法第1條、第4條、第6條規定作成原處分，方符合依法行政原則。

(二)62年公布施行之都市計畫法即屬系爭細部計畫作為土地使用分區及容積管制之法源依據，北市使用管制規則發布生效縱使晚於系爭建物申請興建，仍應受系爭細部計畫之容積管制所限制，本件更新單元土地坐落於系爭細部計畫劃定之第三種住宅區內，確屬實施容積管制地區，被告自須適用系爭細部計畫規定並依系爭內政部函說明二第(二)點前段，以原處分核定系爭建物拆除重建之容積。

另原告依系爭自治條例第5條第1項請求被告作成行政處分，於法無據，所主張依系爭內政部函說明二第(三)點計算重建總樓地板面積最大值之結果，其中將更新單元土地區分成6個基地再分別計算當時法規允建面積之方式，於法無據，更新單元土地亦不符臨接公園之要件，所指建蔽率、基地總面積計算標準亦與法規不合，原告所據各項計算數值，有所違誤，且有關依原規定容積率或原總樓地板面積30%比率內適度放寬若干乙事，核屬被告裁量空間，本須視放寬前容積若干而定，並無法僅就30%部分予以割裂，縱使依系爭內政部函說明二第（三）點計算，重建總樓地板面積未乘以130%前亦應為10,914.35平方公尺，並非原告主張之數額，且若以未實施容積管制地區計算，顯與被告作成原處分行使裁量時所據已實施容積管制地區計算之基礎事實不同，被告亦得拒絕同意放寬容積30％等語，資為抗辯。

(三)並聲明：原告之訴駁回。

五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有被告94年1月20日府都新字第09405995400號函（本院卷一第21至22頁）、被告96年6月7日府環一字第09632957200號函（本院卷一第23至25頁）、第1次函（本院卷一第51至52頁）、本院100年度訴字第2047號判決（本院卷一第53至74頁）、前否准處分（本院卷一第618至619頁）、前第一審判決（本院卷一第88至118頁）、前第二審判決（本院卷一第119至135頁）、本院104年度再字第20號判決（本院卷一第136至142頁）、系爭內政部函（本院卷一第29至36頁）、系爭細部計畫（本院卷一第211至213頁）、原處分（本院卷一第143至147頁）、訴願決定書（本院卷一第148至158頁）影本等件，及本院依職權調閱之前確定判決全卷可稽，堪認與事實相符。

而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：前確定判決後，原告以105年11月24日函、106年1月4日函提出之資料是否有重新申請之意？更新單元土地上之系爭建物興建時，是否即應受被告71年2月17日所公告系爭細部計畫之容積管制所限制？被告未依前確定判決主文所載之系爭內政部函說明二第（三）點，而以更新單元土地屬系爭內政部函說明二第(二)點所指應實施容積管制地區，據以作成原處分，是否違反行政訴訟法第216條第4項、第2項規定？原告依系爭自治條例第5條第1項，請求如訴之聲明所示，是否適法有據？

六、本院之判斷如下：

(一)原告105年11月24日、106年1月4日函，係就系爭申請為意見之補充及陳述，難認有重新申請之意，被告作成原處分，當係針對原告之系爭申請，並依前確定判決結果所為：1.按系爭自治條例第4條規定：「本市輻射污染建築物於發現污染時之年劑量在一毫西弗(0.1侖目)以上者，主管機關即須組成鑑定及處理委員會，進行鑑定及評估其宜予施以改善或拆除重建。

前項鑑定及處理委員會，除主管機關代表外，應邀請專家學者及社會公正人士組成之。

第一項情形經評定須施以改善者，主管機關得酌予補助，其補助辦法由主管機關定之。」

第5條第1項規定：「經依前條評定宜予拆除重建，其建築物於發現時之年劑量達一毫西弗(0.1侖目)以上者，建築物所有權人、區分所有權人或共有人得於評定作成通知之次日起三年內，檢附拆除重建計畫向都發局申請審查，經專案核准者，得依原建蔽率重建，並得於原規定容積率或總樓地板面積百分之30比率內，適度放寬其限制。」

（系爭申請涉及者，102年5月23日修正前後僅有部分文字調整，應適用內容並無不同，亦無關102年5月23日經修正刪除之原第5條第1項後段規定）。

2.查本件原告於100年6月10日提出系爭申請時，即表明係依系爭自治條例第5條第1項規定為專案核准之申請，請求內容並述及請被告依原建蔽率重建，並於原規定容積率或總樓地板面積30%比率內適度放寬限制之請求，有原告100年6月10日（100）肥A字第1000601號函影本1份可稽（前第一審判決卷第93至94頁），因被告所屬都市發展局以第1次函所為回復決定有欠缺行政管轄權之違誤，如前述經原告提起行政救濟而由被告以訴願決定撤銷第1次函後，被告即以101年9月28日府都建字第10136186800號函通知原告有關系爭申請迄未核定，請其檢附相關資料申請審查，原告繼之於101年11月6日提出(101)肥A字第1011106號函、於101年12月27日提出(101)肥A字第1011227號函，前者即見說明係依據前開訴願決定結果而堪認係重申系爭申請之請求內容，被告因而作成之前否准處分，自當認係針對系爭申請而為之核定，並有第1次函（前第一審判決卷第95至95頁背面）、本院100年度訴字第2047號判決（本院卷一第53至74頁）、被告101年8月9日府訴字第10101704400號訴願決定（前第一審判決卷第109至111頁背面）、被告101年9月28日府都建字第10136186800號函（前第一審判決卷第112至113頁）、原告101年11月6日(101)肥A字第1011106號函、101年12月27日(101)肥A字第1011227號函（前第一審判決卷第182至183頁、第185頁）、前否准處分（本院卷一第618至619頁）等件在卷可資比對；

循此，被告針對原告之系爭申請所為前否准處分，既又經前確定判決予以撤銷而判命被告應作成如主文第2項所示之行政處分，系爭申請又因而處於尚待被告作成核定之狀態，再比對原處分主旨欄有記載針對有關申請更新單元土地「輻射污染建築物拆除重建之原規定容積認定一案」為核定，說明欄第1、2點又指明係依據前確定判決辦理，有原處分影本1份在卷為憑（本院卷一第143至147頁），亦堪認原處分係被告基於前確定判決結果而為執行，從而，原處分自屬針對尚未終結之原告系爭申請所為之核定。

3.至於前確定判決作成後，原告雖曾提出105年11月24日函、106年1月4日函（本院卷一第229至234頁、第235至236頁）與被告，並據原處分說明欄第1點敘及有針對原告上開2函辦理，但觀諸原告提出之前開2函主旨暨說明中，均一再陳明請求被告速依前確定判決認定、應尊重法院判決結果為執行等旨，均可見原告係援用系爭申請之辦理過程中，業已提供調查之相關事證而為主張，難認原告有何重新提出申請之意，被告執此謂原告有以前開2函重新申請，原處分係針對此重新申請之回復云云，核無足採。

(二)更新單元土地上之系爭建物興建時即有系爭細部計畫之適用，核屬經實施容積管制地區之情形，被告依系爭自治條例第5條第1項予以專案核准，並參照系爭內政部函說明二第(二)點有關實施容積管制地區之計算方式而作成原處分，認事用法，並無違誤：1.按都市計畫法第7條第2款規定：「本法用語定義如左：……二、細部計畫：係指依第22條之規定所為之細部計畫書及細部計畫圖，作為實施都市計畫之依據。」

第21條規定：「（第1項）主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起三十日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知。

（第2項）內政部訂定之特定區計畫，層交當地直轄市、縣（市）（局）政府依前項之規定發布實施。

（第3項）當地直轄市、縣（市）（局）政府未依第一項規定之期限發布者，內政部得代為發布之。」

第22條第1項第1款至第3款規定：「細部計畫應以細部計畫書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。

二、居住密度及容納人口。

三、土地使用分區管制。」

第23條第1項規定：「細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」

第5項規定：「細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依第17條第1項、第18條、第19條及第21條規定辦理。」

2.本件更新單元土地上系爭建物興建時，係於71年3月23日申請而經當時被告所屬工務局建築管理處於71年5月18日核發71建字第0668號建造執照、於73年2月11日核發73使字第0225號使用執照在案（本院卷一第218頁、第455頁），系爭細部計畫則係於該建造執照申請前之71年2月17日即經以公告文號：71.02.17府工二字第02753號公告實施，並於翌日（71年2月18日）零時起生效，更新單元土地既位於系爭細部計畫中之第三種住宅區（住3）中，自應適用系爭細部計畫，而系爭細部計畫已明定第三種住宅區之土地使用分區管制為：建蔽率50%、容積率225%，有系爭細部計畫影本1份在卷可按（本院卷一第159至173頁、第211至213頁、第387至389頁），由更新單元土地上原建築物之73使字第0225號使用執照檢附之圖說圖號14/A右下方表格欄有關建蔽率、容積率項目，各該計算均係分別採計建蔽率50%以下、容積率225 %以下之標準，益見其上系爭建物確有系爭細部計畫所定土地使用分區管制限制之適用，兩造就此亦不爭執，則被告針對系爭申請依系爭自治條例第5條第1項為專案核准時，自當以系爭申請屬於實施容積管制地區之情形為認定，方符事實。

3.準此，系爭申請所據之更新單元土地上系爭建物拆除重建乙事，除得依原建蔽率重建外，有關系爭自治條例第5條第1項規定所指得在30%比率內放寬限制之基準即「原規定容積率」或「總樓地板面積」之計算方式，被告參照系爭內政部函說明二第(一)點而認得由原告擇一適用，並據原告陳明係選擇以「原規定容積率」作為放寬限制之計算基準（本院卷一第650頁之筆錄，由其爭執應適用之系爭內政部函說明二第(三)點係針對「原規定容積率」之計算而言，亦可明），被告因而認應適用系爭內政部函說明二第（二）點前段指明之「在實施容積管制地區者，係指原法定容積率乘以建築基地面積」之計算方式，再據以計算核認系爭建物依系爭自治條例第5條第1項規定之「原規定容積率」之容積樓地板面積為：「申請當時基地實測面積3,680.55㎡×法定容積率225%」，並基於此而同意就更新單元土地上60戶輻射污染建物拆除重建總容積樓地板面積，放寬限制至最高30%之容積（計算式：申請當時基地實測面積3,680.55㎡×法定容積率225%（60戶/80戶）×30%），因而核定更新單元土地上輻射污染建物拆除重建之原規定容積加計放寬之容積，合計核定為10,144.52㎡（申請當時基地實測面積3,680.55㎡法定容積率225%＋申請當時基地實測面積3,680.55㎡法定容積率225%（60戶/80戶）×30%＝10,144.52㎡），認事用法，核無違誤。

4.雖然，原告復辯稱系爭細部計畫並非於公告生效之71年2月18日即有拘束力，而應以嗣後北市使用管制規則於72年4月25日公布生效時方有效云云，其無非以系爭細部計畫公告時之都市計畫法、都市計畫法臺北市施行細則規定均未見有「第三種住宅區」之定義及管制類項，迄北市使用管制規則第3條、第4條方可見有此分區類項出現，故謂系爭細部計畫應以北市使用管制規則作為依據，然而，系爭細部計畫之公告首頁（本院卷一第211頁），即已載明法律依據為都市計畫法第21條（71年2月17日公告時有關第21條之規定，僅在第3項有關「上級政府得代為發布之」，與現行同條項係規定：「內政部得代為發布之」，有所不同），內容絲毫未見有何以斯時之北市使用管制規則為公告授權依據之情，原告所指公告中詳細說明肆所述及被告所屬都委會70年10月1日第225次委員會議審議決議內容，固有載及第三種住宅區之容積率修正為225%，係配合市議會審議通過之北市使用管制規則中同種住宅區容積率之規定乙節（本院卷一第168頁），僅係說明前開類項容積率定為225%之緣由，乃出於配合市議會已審議通過之北市使用管制規則內容，避免二者歧異之考量，故而有系爭細部計畫與北市使用管制規則須彼此配合調整之需要，原告執此謂系爭細部計畫須待北市使用管制規則發布方生效云云，容屬一己之曲解，並不足採。

(三)被告參照系爭內政部函說明二第（二）點為計算方式而作成原處分，並未違反行政訴訟法第213條、第216條第4項、第2項規定：1.按行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」

第200條規定：「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：一、原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。

二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。

三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。

四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」

第213條規定：「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」

第216條規定：「（第1項）撤銷或變更原處分或決定之判決，就其事件有拘束各關係機關之效力。

(第2項）原處分或決定經判決撤銷後，機關須重為處分或決定者，應依判決意旨為之。

（第3項）前2項判決，如係指摘機關適用法律之見解有違誤時，該機關即應受判決之拘束，不得為相左或歧異之決定或處分。

（第4項）前3項之規定，於其他訴訟準用之。」

2.關於課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5條規定，應為「原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張」。

又依同法第213條規定，上開課予義務訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。

是原告提起課予義務訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認「原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權」，且及於「被告機關原不作為或否准處分為合法」、「不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益」之確認；

若行政法院依行政訴訟法第200條第3款規定判決原告勝訴確定者，該判決之既判力，不僅及於確認原告對被告依法有作成所請求行政處分之權利，及命令被告機關作成特定內容之行政處分，且及於被告機關之否准處分為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認；

如行政法院依行政訴訟法第200條第4款規定判決原告勝訴確定者，該判決就原告對被告是否有依法作成所請求行政處分之權利雖未加以確認，亦未命令被告機關作成特定內容之行政處分，惟該判決之既判力，仍及於系爭否准處分或不作為為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認（最高行政法院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（二）決議參照）。

3.原告主張被告針對系爭申請作成之原處分，並未依前確定判決主文第2項所示，即就更新單元土地上之輻射污染建物更新之基準容積，依系爭內政部函說明二第(三)點所述之計算方式作成處分，固然屬實，以前確定判決乃針對系爭申請經被告作成之前否准處分為程序標的而為裁判，前確定判決結果，對被告針對同一系爭申請重為之本件原處分，原告主張應檢視原處分有無違反前確定判決確定力之情，亦有其必要，但原告主張原處分有無違反行政訴訟法第213條、第216條第4項、第2項規定之違法，乃繫於前確定判決之確定力範圍為何而定，而細繹前確定判決主文即可知，前確定判決主文第2項僅係命被告應作成行政處分，至於應作成如何特定內容（即基準容積之確切面積數額）之行政處分，由主文第2項僅載明應使用之計算方式，即可見前確定判決裁判時，有關計算方式所應採據之事證尚未臻明確，由前述系爭自治條例第5條第1項並明文就原規定容積率或總樓地板面積之30%比率內，賦予被告適度放寬限制若干之裁量權，更可見待核定之容積面積數額，並涉及被告之行政裁量決定，是以，前確定判決並非判命被告依系爭自治條例第5條第1項規定應作成核准若干面積為特定內容之行政處分，而僅係依行政訴訟法第200條第4款規定，判命被告遵照其判決之法律見解對於原告作成決定，參照前揭規定意旨及說明，前確定判決之確定力僅及於前否准處分為違法並侵害原告之權利或法律上利益之確認，並未確認原告對被告有依系爭自治條例第5條第1項規定作成所請求行政處分之權利，更未命令被告作成特定內容之行政處分，是被告依系爭內政部函說明二第(二)點前段計算核定而作成原處分，縱與前確定判決主文第2項之法律見解不符，亦非違反前確定判決確定力之問題，自無違反行政訴訟法第213條或第216條第4項、第2項規定可言。

4.至於，前確定判決主文第2項指明應適用之法律見解即：被告應就更新單元土地上之輻射污染建物更新之基準容積，依系爭內政部函說明二第(三)點所述計算方式為核定之正確適用，仍應以得正確涵攝該法律見解之事實存在為前提，尤其，前確定判決以上開法律見解得以適用，實係根據「更新單元土地上原建築物屬於未實施容積管制前建築」之情形而為論述（前確定判決事實及理由欄四、（三）、6、(1)該段之倒數第3至2行），明顯未注意系爭建物應適用系爭細部計畫而有錯誤，業如前述，縱然該錯誤，部分肇因於兩造在前確定判決審理中未確實查認即為陳述（被告且曾陳稱更新單元土地係於72年4月25日方實施容積管制，前確定判決第一審卷第163至163頁背面之筆錄），另由原告提出系爭申請前曾以97年7月1日97肥A字第07001號函（本院卷一第415至430頁），就更新單元土地上輻射污染建物拆除重建乙事所涉系爭自治條例第5條第1項規定之「原規定容積率」定義，是否能適用系爭內政部函之法規疑義請當時被告所屬都市發展局建築管理處說明時，臺北市建築管理處以97年10月1日北市都建照字第09769379300號函（本院卷一第37頁）回復時，因曾敘及「本案屬容積管制前領得建照之建物」而應依該函說明二第(二)點辦理，又因後續原告委由建築師提出協助認定之申請書並檢附資料時(本院卷一第456至554頁)，復可見原告有未善加查證而續予誤用之情，以上均屬前開認定錯誤之緣由，但此仍不妨被告依前確定判決重為處分時，仍應依行政程序法第36條、第43條規定查認事實並正確適用法規，以作成行政處分之職責，以本件原處分所涉及之容積面積核定數額，復涉及系爭細部計畫範圍內土地使用之合理公共資源分配，具有相當公益性，被告基於所查認之正確結果即系爭建物興建時，因有系爭細部計畫之適用而在實施容積管制地區內，核非得適用系爭內政部函說明二第（三）點計算方式之情形，因而無從適用前確定判決主文第2項所示法律見解，並基於查認結果而依系爭內政部函說明二第（二）點前段之計算方式予以核定，確有所憑，原告仍指摘原處分違法，並不足採。

七、從而，原告上開主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞，依系爭自治條例第5條第1項規定，請求法院判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
書記官 李淑貞
附件：
一、系爭建物重建之容積樓地板面積最大值為28,956.12平方公尺：
(一)A1基地：
依建築技術規則第15條、第27條規定，A1之建蔽率為48%（60% - 2%×6），高度上限32公尺而可建築11層，而A1基地面積為1813.23平方公尺，故允建面積為9573.85平方公尺（1813.23㎡×48%×11）。
(二)A2基地：
建蔽率、可建築樓層數與A1同為48%（60% - 2%×6）、11層，而A2基地面積為365.93平方公尺，故允建面積為1932.04平方公尺（365.93㎡×(60-2%×6)x11）。
(三)B1基地
B1基地高度上限32公尺而可建築11層，而B1基地之三分之二臨接12公尺寬之東明街及8公尺寬之計畫道路及後側公園，按建築技術規則第26條第1項第1款規定，面積500平方公尺得全部作為建築面積，故B1基地之允建面建為5500平方公尺（500㎡xl00%x11）。
(四)C1基地
高度上限32公尺而可建築11層。
因基地前臨接12公尺寬之東明街，後臨東明公園，按建築技術規則第26條第1項第2款規定，自臨接公園起算垂直縱深10公尺，得全部作為建築面積，而C1基地之面積為899.52㎡，故Cl基地之允建面積為9894.72㎡（899.52㎡x100%x11）。
(五)C2基地
C2基地臨接8公尺寬之計劃道路，高度上限24公尺（8公尺x2+8公尺）而可建築8層。
因基地前臨接8公尺寬之計劃道路，後臨東明公園，故依建築技術規則第26條第1項第2款規定，自臨接公園起算垂直縱深10公尺，得全部作為建築面積，而C2基地之面積為63.13㎡，故C2基地之允建面積為505.04㎡（63.13㎡x100 % x8）。
(六)D1基地
D1基地臨接8公尺寬之計劃道路，高度上限24公尺（8公尺x2＋8公尺）而可建築8層。
依建築技術規則第27條規定，建蔽率為54%（60% -2%x3），而D1基地面積為39.19平方公尺，故允建面積為169.28平方公尺（39.19㎡x54%x8）。
(七)前開A1+A2+B1+C1+C2+DI基地允建之地面上各層樓地板面積共計27574.93平方公尺（9573.85+1932.04+5500+9894.72+505.04+169.28）。
(八)系爭建物全區3楝共80戶，其中60戶為被告評定宜予拆除重建之輻射汙染建築物，依據系爭內政部函說明二第（三）點所載：「ΣA =（A1+B1）x 130% +C1。
ΣA：重建總樓地板面積之最大值」，最大值為26885.56㎡（ΣA =（A1+ B1）x130% +C1=（27574.93㎡x60戶/80戶+0)x130% +0），至於剩餘20戶則依現行法定容積計算為2070.56㎡（3681㎡x225% x20戶/80戶），故系爭建物重建之容積樓地板面積最大值為28956.12平方公尺（26885.56㎡+2070.56㎡）。
二、又依系爭自治條例第5條第1項規定，被告僅就原規定容積率30%比率內，具有是否適度放寬限制之裁量權，本件被告有裁量權部分應為6204.36㎡（27574.93㎡x60戶/80戶＝20681.2㎡，20681.2㎡x30%＝6204.36㎡），其依法無裁量權而應核給之面積則為22751.76平方公尺（28956.12-6204.36）。