臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1145,20180329,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1145號
107年3月8日辯論終結
原 告 有志貨運物流有限公司




代 表 人 張秋稔（董事）

被 告 新北市中和區公所

代 表 人 柯慶忠（區長）

訴訟代理人 陳瓊瑤
黃仁勇
顏維劭
上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國106年8月14日106購申33033號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：被告辦理「106年中和區公所辦理三節照顧中低收入戶及弱勢家庭米糧發放活動白米運輸」採購案（下稱系爭採購案），經決標與原告並於民國105年11月16日簽立勞務採購契約（案號1052088130，下稱系爭契約），原告依被告指示在辦理第1次活動（106年1月11日至1月15日）前1日即106年1月10日指派人員履行，經被告調查認原告有全部轉包他人履行約定工作之情形，違反政府採購法第65條規定，遂以106年3月31日新北中社字第1062052394號函，除基於違約事由通知原告終止合約、不予發還履約保證金等外，並依同法101 條第1項第11款規定通知將刊登政府採購公報（關於刊登政府採購公報部分，下稱原處分）。

原告不服，遞經被告駁回異議、新北市政府駁回採購申訴，乃提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

(一)本件招標文件及系爭契約並未載明主要部分或應由得標廠商自行履約之部分，原告自得依約以分包方式將應履行之各部分由多家廠商代為履行，亦可以類於租賃友人或同業車輛、設備或人力協助代為履行，原告並無將應自行履行之「全部」委由其他單一廠商代為「全部」履行，並非轉包，被告謂原告非法轉包而以原處分命將原告刊登政府採購公報，顯不合法，亦違反比例原則等語。

(二)並聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、本件被告則以：

(一)原告實際未自行履行招標文件即系爭採購案補充說明第1條第4項所列工作項目，第1次運輸白米之106年1月10日，僅交由訴外人大○利搬家貨運行及其他標示名稱並非原告公司之貨車、司機等前來運輸載卸，原告卻未到場，履約過程中發現原告有違約情事，又因當日到場履約之其他廠商毀損被告場地，後續卻由訴外人大○利搬家貨運行負責人蘇○信與被告協商，原告亦未前來處理，被告因而調查認定原告有違反政府採購法第65條之全部轉包行為，依政府採購法第101條第1項第11款規定作成原處分，自屬合法正當等語，資為抗辯。

(二)並聲明：原告之訴駁回。

四、本件如事實概要欄所載之事實，除下述爭點所示者外，並有系爭採購案決標紀錄暨原告投標資料（被告答辯卷第38至47頁）、系爭採購案補充說明（本院卷第71至86頁）、系爭契約（本院卷第36至61頁）、被告106年3月31日新北中社字第1062052394號函（本院卷第17至18頁）、被告106年4月26日新北中社字第1062057550號函（即異議處理結果，本院卷第19至20頁）、新北市政府採購申訴審議判斷書（本院卷第22至35頁）等件影本在卷可稽，堪認屬實。

而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究者厥為：原告就系爭契約之履行，在契約終止前是否有全部轉包之情形？前開情形是否違反政府採購法第65條第1項規定？原處分是否適法有據？

五、本院之判斷如下：

(一)按政府採購法第65條第1、2項規定：「（第1項）得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。

(第2項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」

第101條第1項第11款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第六十五條之規定轉包者。」

政府採購法施行細則第87條規定：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。

二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」

(二)本件原告履行系爭契約有全部轉包之情事，確已違反政府採購法第65條第1項規定，原處分並無違誤，茲論述理由如下：1.依系爭契約第2條第3項約定，原告應履約標的為按載明之運送數量、時間、地點，將被告向行政院農業委員會農糧署申請提供之救助糧食米運送至指定地點事宜，並應依約定之運輸方式以車輛運輸並協調人力機具搬運將米糧堆疊於棧板，同條項第5款再就運送應注意項目特予列明，有系爭契約影本1份在卷可按（本院卷第36至61頁）；

另依系爭契約第1條第1項第1款約明作為契約所包括文件之一之系爭採購案補充說明第1條第4項，就得標廠商之工作範圍除前述系爭契約第2條詳為約定之白米運輸事宜外，尚臚列附隨之「物品運送前運送地點及路線勘查」、「活動結束當天，得標廠商為履約所提供之輔助器材（如棧板）清運」2項，亦有系爭採購案補充說明影本1份為證（本院卷第71頁至86頁），前者即為系爭契約第2條第3項第5款第1目所約定原告在運送前1日需派員陪同被告之承辦人員至指定地點勘查路線及驗收白米一事，後者則屬原告履約須提供機具因而附隨之事後清理責任。

是原告就系爭契約第2條約定之履約工作內容若全部均未自為履行，甚且就招標文件即系爭採購案補充說明第1條第4項特予列明之工作亦未自己履行，自屬全部轉包而違反政府採購法第65條第1項規定。

至原告主張系爭契約及招標文件並無標示何項工作為主要部分，其可部分轉包云云，縱屬實在，惟被告係基於其有違反政府採購法第65條規定之全部轉包行為而作成原處分，要與原告依約得否部分轉包一事無涉，先予敘明。

2.其次，系爭契約業據被告主張原告有違約情事，併與原處分相同之函終止契約，有被告106年3月31日新北中社字第1062052394號函在卷可按（本院卷第17至18頁），兩造亦不爭執嗣後原告未繼續履行，則原告是否構成全部轉包，當以原處分作成前之履約情形為斷。

經查： (1)原告就原處分提出異議及採購申訴時，即曾說明因其自有車輛另有他用且載重量不夠，亦無堆高機設備，故向同業租賃設備，有原告106年4月10日（06）有貨經字第060410號函影本暨採購申訴書各1份之記載可佐（申訴審議卷第50至51頁、第6頁），於本院審理中，原告亦自承首次運送之106年1月10日當日，其並未到場，因其雖有5部司機靠行之車輛，但大車較少且另有工作，本件所使用之車輛或到場工作人員均非原告所屬員工，而係另覓訴外人群○託運行幫忙找3家同行提供載送車輛含司機前往載送，當日約有6、7台車、重量60幾噸，其事後就載送之車輛暨司機報酬均有給付與群○託運行，當日在場提供堆高機卸貨之大○利搬家貨運行負責人蘇○信亦為其友人，堆高機係蘇○信所操作，其先聯繫米廠人員讓群○託運行之車輛於當日直接前往載送等語（本院卷第180頁、第199頁、第218頁之筆錄），並提出給付群○託運行報酬計21,840元之匯款委託書影本1份為憑（本院卷第202頁），且現場運送車輛及人員著用服飾上所標示公司名稱，確均非原告公司，亦有被告提出之現場照片附卷可稽（被告答辯卷第3至5頁、第55至56頁），足見原告當日就物品之載送、搬卸，均係由其另覓之大○利搬家貨運行及群○託運行再轉覓之同行業者（下合稱轉包廠商）代為履行，且轉包廠商除提供堆高機、車輛等相關機具外，相關搬卸、載送及現場作業等工作，亦係由到場者自行協調處理，原告當日既未曾實際到場，無從依約指揮、監督或協調不同施作人員履行，原告就系爭契約第2條所約定之白米運輸、載卸等履約標的，實係全部轉交他人代為履行，洵堪認定。

(2)再以，關於運送白米前1日原告需派員陪同被告承辦人員勘查路線及驗收白米乙事，被告在原處分說明欄第3點已指稱原告並未於載送前1日派員履行勘查路線及驗收白米事項，原告提出申訴迄本院最後言詞辯論終結前均未曾否認，於本院言詞辯論期日始稱有於106年1月11日與被告前承辦人員劉○政電話聯繫約定看米廠裝卸情形云云（本院卷第218頁之筆錄），惟其所述時間非106年1月10日首次運送之前1日，所述自行與米廠電話聯繫等，更與約定應履行之路線勘查、白米驗收事務有間，復據被告陳明原告所指承辦人員劉○政於106年1月1日即已離職（本院卷第219頁），不可能如原告所稱與其處理運送前1日之路線勘查及白米驗收事務，實難認原告有自己履行運送前1日配合被告勘查路線及驗收白米之工作，自亦無從憑為其有自己履行部分工作之有利認定。

(3)又以，關於活動結束後相關輔助器材之清運，如前述，原告既因自身無足供履約之車輛而另覓轉包廠商提供相關機具及人員代為履行，由被告提供之現場照片（被告答辯卷第5頁），亦可見棧板係由運送當日之轉包廠商使用車輛上之吊卸設備方能載卸棧板等供使用之情狀，代原告履行而提供相關機具之廠商勢必自行取回，原告復稱無法提供自身有相關車輛、人員為處理之照片等相關證據，其在最後言詞辯論期日空言稱有自己履行取回器材之工作云云，亦難憑採。

3.綜上，原告就系爭契約第2條約定之履約標的既全部轉交轉包廠商代為履行，復難認有如其所述自己履行系爭採購案補充說明第1條第4項所列其他關於運送前1日之路線勘查、白米驗收及相關機具清運等工作，再參酌原告於106年1月10日運送當日逕交由轉包廠商自行到場履行，業見前述，若如其所辯本件乃自己履行但部分租賃他人設備使用，其卻未到場而無任何對施作廠商加以指揮監督、對被告負責之舉措，有違常情，甚且，因大○利搬家貨運行在運送當日有不慎毀損設施，經被告通知原告到場協商處理相關違約賠償時，原告收受相關通知後未曾到場，僅直接轉交大○利搬家貨運行逕行以該行名義與被告洽商，亦有被告106年2月15日新北中社字第1062045246號函（被告答辯卷第98至99頁）、經本院勘驗無訛之大○利搬家貨運行負責人蘇○信與被告承辦人員談話錄音光碟暨譯文1份（被告答辯卷第11頁、本院卷第188至190頁、第199至200頁）在卷可供比對，被告追究原告有系爭契約第2條第3項第5款第6目之理賠責任時，絲毫不見原告有認知此為自身履行之失，上情種種，益見原告在履約時確非居於自身為履行之意，而僅係交由轉包廠商代其履行，是原告就系爭契約全未自為履行而構成全部轉包之情形，堪以認定。

至於，依原告所述其縱有聯繫米廠暨通知所覓轉包廠商何時至何處為運送等行為，此核屬其實施轉包行為所需，仍難謂原告上開行為屬其自為履行系爭契約之行為。

4.進而，系爭契約第8條第7項第1款前段既已約明原告不得將契約轉包，原告明知卻未自己履行，仍將全部工作均交由轉包廠商代為履行，其應係基於故意而違反政府採購法第65條第1項規定，被告因而作成原處分，符合同法第101條第1項第11款規定，並無違誤，更無違反比例原則可言。

六、從而，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分，並無違誤，異議處理結果、申訴審議判斷予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 蕭惠芳
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
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中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 李淑貞