臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1146,20181011,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1146號
107年9月27日辯論終結
原 告 速德營造有限公司


代 表 人 甘濰禎
訴訟代理人 許盟志 律師
韓忞璁 律師
被 告 法務部
代 表 人 蔡清祥(部長)
訴訟代理人 李易臻
葉菁雯
上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國106年6月22日院臺訴字第1060178437號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

訴願決定及原處分均撤銷。

訴訟費用由被告負擔。

事實及理由

一、程序事項：被告之代表人於訴訟進行中由邱太三變更為蔡清祥，茲由新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟（參本院卷第124頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：訴外人○○○自民國91年8月1日起擔任南投縣國姓鄉（以下簡稱國姓鄉）鄉民代表迄今，為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員。

○○○之媳甘濰禎於100年3月11日與○○○各出資新臺幣(下同)150萬元，共同設立速德營造有限公司（即原告)，並由○○○任公司董事及負責人，甘濰禎任員工，迨103年7月7日○○○取回股款退出原告，改由甘濰禎任原告董事及負責人。

原告於102年9月至103年6月間，陸續得標國姓鄉公所採購案件計5案，除國道6號下道路及排水改善工程簽約日期102年10月2日已罹裁處權時效，其餘102年11月28日起至103年6月27日止如附表所示之4筆交易，被告認為甘濰禎實為原告之經理人，原告既為公職人員利益衝突迴避法第3條第4款規定所稱○○○之關係人，自不得與受○○○監督之國姓鄉公所為同法第9條所定之交易行為，故原告與國姓鄉公所間上述4筆交易有違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定，經被告審酌原告有不知法令之情事，依同法第15條、法務部公職人員利益衝突迴避法第15條處罰鍰額度基準、行政罰法第8條但書及第18條第3項規定，酌減至應處罰鍰金額之二分之一，乃以105年11月16日法授廉利益罰字第10505015360號處分書（即原處分)，裁處原告罰鍰共計新臺幣（下同）720,000元。

原告不服，提起訴願，經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張略以：甘濰禎之學經歷為南開技術學院電機科畢業，具有會計丙級證照，無工程相關經驗，甘濰禎任原告之會計，○○○交代甘濰禎做什麼事情，甘濰禎就遵循○○○之意思與指示去做；

至於如何經營原告，○○○會自己決定，並不會去與甘濰禎商量；

甘濰禎於103年7月7日前，均無為原告管理事物及簽名之權，亦未實際參與原告之決策營運，其出資額多寡與是否任原告之經理人無關聯。

甘濰禎雖自承曾於代表原告參與開標程序時，保管公司大、小章及處理公司請款事宜，但此乃由前負責人○○○於選定欲投標之工程後，方託付甘濰禎代為處理寄送投標文件等機械性之行政雜務，或指派其出席開標程序、催促鄉公所付款等雜項庶務，或於甘濰禎參與開標程序時，暫時持有公司之大、小章，然僅為臨時性之保管，均須依○○○的指示辦理。

再者，甘濰禎102年度之薪資所得236,340元換算，平均每月之薪水僅有19,695元，衡諸一般勞工薪資，此數額尚難謂為高薪，不能因其領得薪資較其他員工稍多即謂任經理人。

另甘濰禎之夫為原告公司提供機械有按日收取薪資，亦非無償給予服務或是額外領取高額薪資，甘濰禎之夫既係為工程之施作者，工程驗收時在場為事理之然，無可指責等語。

並聲明求為判決：原處分及訴願決定均撤銷。

四、被告主張略以：原告於100年3月11日設立登記，資本總額300萬元，時任公司負責人為○○○、甘濰禎為股東，該二人各出資150萬元。

嗣原告自103年7月7日起變更公司負責人為甘濰禎，原股東○○○出資150萬元全額轉讓予○○○之女○○○。

甘濰禎101年度薪資總額僅次於原告專任工程人員○○○，而102年度甘濰禎之薪資總額為原告之受僱者中最高；

且甘濰禎自承有一、二次代表原告參加開標程序時，受寄放保管公司大、小章。

甘濰禎於原告設立登記時，為出資半額之股東，並受僱於原告領取薪資，嗣於103年7月7日起擔任速德營造之負責人；

復於訪談時自承曾代表原告參與開標程序時保管公司大、小章及處理原告請款事宜，足證甘濰禎於103年7月7日前亦有實際參與原告之決策營運，有為原告管理事務及簽名之權，應為原告之經理人。

原告既為○○○之關係人，自不得與受○○○鄉民代表監督之國姓鄉公所為同法第9條之交易行為，被告以原處分對原告裁罰為合法等語，資為抗辯。

並聲明求為判決：原告之訴駁回。

五、本院的判斷：

(一)按公職人員利益衝突迴避法第2條規定：「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」

第3條第2款及第4款規定：「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：一、……二、公職人員之二親等以內親屬。

……四、公職人員、第1款及第2款所列人員擔任負責人、董事、監察人或經理人之營利事業。」

第9條規定：「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」

第15條第1項第2款、第3款及第2項規定：「違反第9條規定者，依下列規定處罰：一、……二、交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。

三、交易金額新臺幣1百萬元以上未逾1千萬元者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰。

……」「前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；

如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。

」同法施行細則第2條第2項規定：「本法第3條第4款所稱營利事業，指所得稅法第11條第2項規定之營利事業。」

次按公職人員財產申報法第2條第1項第9款規定：「下列公職人員，應依本法申報財產：……九、各級民意機關民意代表。

……」準此，○○○於102、103年間擔任國姓鄉鄉民代表，應依公職人員財產申報法申報財產，即為公職人員利益衝突迴避法所稱之公職人員，又甘濰禎為○○○之媳，二人間具有一親等之親屬關係，甘濰禎如任原告之經理人，則原告不得與受○○○監督之國姓鄉公所為交易行為，否則原告即應受處罰。

被告認為甘濰禎為原告之實際經理人，原告竟與國姓鄉公所為交易行為，故對原告裁罰，惟原告否認甘濰禎為其經理人，是本件之爭點即在於：甘濰禎是否為原告之經理人一節。

(二)次按，稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人，民法第553條第1項定有明文。

又依公司法第29條第1項規定，公司得依章程規定置經理人，經理人原不以一人為限，公司有經理人二人以上時，其職稱應由公司自行決定，是由公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人，不論其職稱為何、曾否登記，均無不同，縱商號經理人未賦予經理人名稱，苟有足以表示授與經理權之意思表示，無論其為明示或默示，亦不妨認其有經理權（最高行政法院105年度判字第294號判決參照）；

故是否為經理人，不以經登記為準，應依是否被授與管理事務及簽名之權為實質判斷。

(三)又按「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。

行政罰之處罰，雖不以故意為要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測，為裁判之基礎」、「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞予人處罰，則為二者所應一致。」

有改制前行政法院62年判字第402號、75年判字第309號判例意旨可資參照。

易言之，違法事實應依證據認定之，無證據則不得以擬制推測之方法，推定其違法事實，此為司法訴訟及行政程序適用之共通法則。

故行政機關本應依職權調查證據以證明違法事實之存在，始能據以對人民作成負擔處分，亦即行政機關對於人民違法事實之存在負有舉證責任，人民本無須證明自己無違法事實。

如調查所得證據不足以證明人民有違法事實，即應為有利於人民之認定，更不必有何有利之證據（最高行政法院98年度判字第494號判決意旨參照）。

是被告對原告作成原處分是否符合法定要件之事實，被告應負客觀舉證責任。

(四)經查，○○○自91年8月1日起擔任國姓鄉第17至第19屆鄉民代表迄今，為公職人員利益衝突迴避法第2條所定之公職人員，及原告設立於100年3月間，由○○○媳甘濰禎與當時登記為負責人之○○○各出資一半，甘濰禎並任職於原告領有薪資，嗣於103年7月7日擔任原告之負責人，此固有中央選舉委員會選舉資料庫網站歷屆鄉鎮市民代表選舉資料、國姓鄉民代表會網頁鄉民代表資料、經濟部中部辦公室104年2月10日經中收字第10430401670號函及所附原告變更登記表、章程、股東同意書、國姓鄉戶政事務所105年9月7日國戶字第1050001943號函及所附○○○戶籍謄本、財政部中區國稅局埔里稽徵所105年8月26日中區國稅埔里營所字第1051702850號書函及所附100年至104年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、財政部中區國稅局（以下簡稱中區國稅局）100至104年度綜合所得稅各類所得資料清單、綜合所得稅BAN給付清單影本等附原處分機關卷可按，並為原告所不否認。

然被告認甘濰禎係原告經理人為同法第3條第4款之關係人，則為原告所否認。

(五)經查，原告於100年3月11日為設立登記時，資本總額300萬元，負責人登記為○○○，甘濰禎僅為股東，雖二人之出資額相同，然不能僅以出資額相同，即推認甘濰禎為實際經理人，甘濰禎是否為經理人，仍須依上述有無為原告管理事務及簽名之權為斷。

雖原告自103年7月7日起變更公司負責人為甘濰禎，原股東○○○出資150萬元全額轉讓予○○○之女○○○，但系爭工程簽約日期為102年11月28日起至103年6月27日止，簽約當時甘濰禎仍非原告負責人，且該條應在避免關係人藉勢取得較其他競爭者更有利之交易締約機會，進而圖利，是原告是否違反上揭關係人不得為交易之規定，應以締約當時判斷，已與其後甘濰禎任原告負責人無涉。

另證人○○○到院具結證稱：「一開始是自己想創業，然後召集甘濰禎這些晚輩一起經營速德營造公司。」

、「後來發現經營速德公司壓力很大，因為有投標等繁雜事務，我做得很累又加上年紀大且身體也不好，想把公司結束或把股權轉給他們，只要將當初的資本額還給我就好，後來我就全部退出。」

、「（速德公司的投標是由何人決定的？）也都是我自己決定的。」

、「（甘濰禎有沒有決定要不要投標的權利？）她對於工程都不熟悉，都是我自己處理要不要投標，當我不懂的時候也都是找朋友討論。

她並沒有決定要不要投標的權利。」

、「因為我是老闆，甘濰禎都是依照我的意思去做。」

等語（見本院卷第60、62頁，106年11月24日準備程序筆錄)，與原告所稱，因甘濰禎無工程相關經驗，○○○交代甘濰禎做什麼事情，甘濰禎就遵循○○○之意思與指示去做，及如何經營原告，○○○會自己決定，並不會與甘濰禎商量，甘濰禎於103年7月7日前，尚無為原告管理事物及簽名之權，亦未實際參與公司之決策營運，其出資額多寡與是否任原告之經理人無關聯等節相符，故無證據可認定甘濰禎任負責人前，對原告有營運決策、簽名之權。

(六)再查，甘濰禎101年度薪資總額固僅次於原告專任工程人員○○○，而102年度甘濰禎之薪資總額為原告之受僱者中最高；

然甘濰禎101年度之薪資所得為219,600元、102年度之薪資所得為236,340元(見法務部卷宗卷一第45頁背面、第46頁)，以此換算其平均每月之薪水，尚不足2萬元，難謂為高薪；

另依證人○○○於本院之證述：「甘濰禎的工時很長，常工作到很晚，要負責財務、文書等工作，平時有做帳也要幫我催收帳款，其實公司初期時她也沒有領多少錢，每個月都不到2萬元，都是基本薪資補貼性質而已。」

等語（見本院卷第60頁，106年11月24日準備程序筆錄)，依此調查證據，亦不能以甘濰禎所領之薪資較其他員工稍多，即謂為經理人；

原告陳稱，不能因甘濰禎領得薪資較其他員工稍多，即對原告為不利認定等語，非不能採。

(七)雖依甘濰禎105年9月9日在南投縣政府政風處談話紀錄，其陳述當時負責人○○○瀏覽政府採購網，查詢招標公告，如有想要承包之工程，伊會幫忙投遞投標文件，另有一、二次代表原告參與開標程序，如鄉公所給付時間較久，○○○會請伊詢問請款進度，伊並無保管原告大、小章，僅一、二次代表原告參加開標程序才寄放伊處等語（見法務部卷宗卷一第32-33頁)，惟此談話陳述內容，甘濰禎並未陳稱其有參與投標決定權，或可任意使用原告大、小章，反而是陳述伊承○○○之命，以處理原告投標文件及使用大、小章；

證人○○○對此復證稱：「投標是我處理，當我工地忙的時候，會請她幫忙處理投標資料並請她前往投標。

而請她開標的次數也只有一兩次，都是我在忙的時候才請她去。」

、「投標、開標以及請領工程款都是我自己在處理，所以我才覺得負擔與壓力很大。

要投什麼標都是我在決定的，甘濰禎對此不懂，不會與她討論。」

、「當我叫她去處理投標的時候，大小章會交給她，還有領錢時，也會把大小章交給她。

因為她是負責財務，當公司需要用錢的時候，我會告訴她要領錢，才會把大小章交給她。

還有開標時的時候，也都是有需要用到時才交給她大小章。」

、「事情都是我在決定的，甘濰禎並不能自己作決定與可否用印章，我是老闆他們是員工，當我還沒有把股份移轉之前，我都是老闆。」

等語（見本院卷第61頁，106年11月24日準備程序筆錄)，並與甘濰禎上開談話紀錄內容相符，均無足證明甘濰禎有經營決策權或自行決定使用原告大、小章之權，或管理事務及簽名之權。

(八)綜上所述，被告認定甘濰禎為原告之經理人，本院調查尚無證據可資認定，被告認定原告違反公職人員利益衝突迴避法第9條規定，依103年11月26日修正之公職人員利益衝突迴避法第15條等規定，以原處分裁處原告罰鍰720,000元，於法即有未合，訴願決定未予糾正，同有違誤，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 許麗華
法 官 吳俊螢
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
書記官 王月伶