臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1161,20180329,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1161號
107年3月15日辯論終結
原 告 華藥生醫股份有限公司（原名：宏醫國際股份有限
公司）


代 表 人 陳湘青（董事長）



訴訟代理人 蔡勝雄 律師
複 代理人 黃韋齊 律師
被 告 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）

訴訟代理人 黃士洋 律師
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國106年6月30日衛部法字第1060010584號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告因民國106年1月5日，在慶聯有線電視股份有限公司東森購物2台（第34頻道）刊播之「宏醫魔力代謝B群機能性咖啡補給組」食品（下稱系爭食品）廣告（下稱系爭廣告），經被告調查認系爭廣告就系爭食品為如附表編號2所示醫療效能及編號1所示有誇張、易生誤解之廣告，違反食品衛生管理法（下稱食安法）第28條第2項或第1項規定，遂依同法第45條第1項規定，以106年2月9日府衛食管字第1060027553號行政裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰。

原告不服，遞經衛生福利部（下稱衛福部）駁回訴願，乃提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

(一)系爭廣告內所提及B群或咖啡因功效，為眾所週知之常識，一般民眾閱覽系爭廣告後，亦能明確區分廣告內容所述實例僅為個案之親身體驗，不致因系爭廣告受有誤導，系爭廣告乃原告商業上之意見表達，並無不實、誇張或使民眾易生誤解之情形，被告依據衛福部103年1月7日部授食字第1021250977號令發布之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱系爭認定基準）作成原處分，違反法律保留原則，且原告無違章犯意，可責性甚低，刊播期間銷售系爭食品所獲淨利未逾2,635元，被告以原處分裁罰金額卻高達60萬元，裁量怠惰，且以事後稽查方式追溯為如此高額裁罰，亦違反比例原則等語

(二)並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

三、本件被告則抗辯以：

(一)原告於系爭廣告中使用之如附表編號1、2所示用詞，確屬不實、誇大或易生誤解及關於醫療效能之廣告，被告認定係採事後審查制，所據之系爭認定基準並未違反法律保留原則，且原告於本件裁罰作成前曾有高達280筆違規廣告資料，應受責難程度甚高，被告作成原處分並無裁量怠惰或違反比例原則等語。

(二)並聲明：原告之訴駁回。

四、本件如事實概要欄所載之事實，有原告公司基本資料、系爭廣告截圖(訴願可閱卷第63頁、第146至152頁)、系爭廣告影片錄影光碟暨譯文（被告答辯卷第83頁、本院卷第180至186頁）、原處分書（本院卷第45至47頁）、訴願決定書（本院卷第48至55頁）等件影本在卷可稽，堪認屬實。

而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究者厥為：原告刊播之系爭廣告如附表編號1所示內容，是否就系爭產品為誇張、易生誤解之廣告？系爭廣告如附表編號2所示內容，是否屬於就系爭產品為涉及醫療效能之廣告？被告以原處分所為裁罰，是否適法有據？

五、本院之判斷如下：

(一)本件應適用之法令及法理：1.按「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」

「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」

食安法第28條第1項、第2項定有明文。

同法第45條第1項並規定：「違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；

違反同條第二項規定者，處新臺幣六十萬元以上五百萬元以下罰鍰；

再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；

經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄。」

又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。

商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。

惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。

而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。

上引食安法第28條第1項、第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告不得有不實、誇張、易生誤解或宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。

2.次按，食安法為達到管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之立法意旨，授權由主管機關負責管制有關食品之不實、誇張或易生誤解，或為醫療效能之資訊提供行為。

衛福部訂定之系爭認定基準第3條第1項第1、3款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：治療近視。

恢復視力。

防止便秘。

利尿。

改善過敏體質。

壯陽。

強精。

減輕過敏性皮膚病。

治失眠。

防止貧血。

降血壓。

改善血濁。

清血。

調整內分泌。

防止更年期的提早。

……3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：消滯。

降肝火。

改善喉嚨發炎。

祛痰止喘。

消腫止痛。

消除心律不整。

解毒。」

同條第2項第3款規定：「(二)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：……3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。

預防乳房下垂。

減肥。

塑身。

增高。

使頭髮烏黑。

延遲衰老。

防止老化。

改善皺紋。

美白。

纖體（瘦身）。」

此核屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確之問題，當得予以參酌援用。

(二)關於被告以原處分裁罰原告之具體情由，業據原告陳明以107年3月15日最後言詞辯論期日提出之行政訴訟辯論意旨（二）狀為準，是被告作成原處分所據原告違規情節，分別如附表編號1、2違規情形欄所示，而原告刊播之系爭廣告如附表編號1、2所示內容，確有分別違反食安法第28條第1項、第2項之情形，茲論述如下：1.原告刊播之系爭廣告確有如附表編號1所示內容，除在刊播畫面左方明顯標示系爭產品名稱外，內容尚具體敘及系爭食品所含成份有減肥、瘦身等詞句，有系爭廣告截圖（訴願可閱卷第63頁、第147至149頁)、系爭廣告影片錄影光碟暨譯文（被告答辯卷第83頁、本院卷第180至186頁）在卷可資比對，足使消費者誤認系爭食品有改變身體外觀之功效，堪認涉及誇張、易生誤解之情形，是被告參酌系爭認定基準第3條第2項第3款規定〈被告於最後言詞辯論期日提出之行政辯論意旨(二)狀誤載為同條項第4款，本院卷第367頁〉，認原告違反食安法第28條第1項規定，核無違誤。

2.原告刊播之系爭廣告確有如附表編號2所示內容，且除在畫面左方明顯標示系爭產品名稱外，畫面右方更使用具體敘及系爭食品所含成份有防癌、抗病、止痛、防失智等詞句，有系爭廣告截圖（訴願可閱卷第146頁）、系爭廣告影片錄影光碟暨譯文（被告答辯卷第83頁、本院卷第180至186頁）在卷可供佐證，確係宣稱系爭產品有預防、改善、減輕疾病或特定生理情形，及產品對疾病、症狀有效，足令消費者誤認系爭食品有醫療效能，符合系爭認定基準第3條第1項第1款、第3款規定，亦構成違反食安法第28條第2項規定之情形。

3.綜合系爭廣告如附表編號1、2所示使用之文字、敘述及圖示等傳達予消費者之內容，乃以暗示或影射系爭食品具備改變身體外觀之誇張、易生誤解訊息，及有預防、改善、減輕疾病或特定生理情形，對疾病、症狀有效等醫療效能之宣傳，且系爭廣告所提及維他命B群、咖啡因之效能，固為一般普及之營養衛教資訊，惟原告顯係擷取佐為系爭食品有該效能之說明，已非單純敘述衛教資訊而實為宣稱系爭食品具備所敘及功效之意，就系爭食品而言，自構成為誇張、易生誤解或宣傳醫療效能之廣告，原告此部分辯解，亦不足採。

是以，參酌原告在本件行為前即曾因所販賣商品之廣告有違反食安法，先後遭裁罰多次，有被告提出之衛福部食品藥物管理署違規藥物、化妝品廣告民眾查詢系統查詢結果列印資料之記載可參（本院卷第270至282頁），原告對前開行為係違反食安法第28條第1項、第2項規定，明知仍予刊播，其係基於故意實施違反食安法第28條第1項、第2項規定之行為，甚為明確。

(三)進而，按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。

但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」

行政罰法第24條第1項定有明文。

本件原告有故意違反食安法第28條第1項、第2項規定之行為，既見前述，原告係同日就同一產品刊播系爭廣告之一行為，同時違反食安法第28條第1項、第2項而應適用同法第45條第1項前段、中段規定裁處罰鍰，被告依法定罰鍰額較高之食安法第45條第1項中段（即違反同法第28條第2項規定者），處以該規定之最低罰鍰額度60萬元，此乃法定最低罰鍰金額，係於法定範圍內，無違反比例原則可言，且亦難認被告所為裁量有何與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，原處分核於法無違，原告謂刊播期間系爭食品之銷售金額僅192,327元，並舉銷售明細表影本1份為憑，實不足為被告有裁量違法之認定。

六、從而，原告上開主張均無足採，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。

原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 蕭惠芳
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 李淑貞