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臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1213號
107年9月27日辯論終結
原 告 陳和德
訴訟代理人 韓國銓 律師
被 告 內政部
代 表 人 徐國勇（部長）住同上
訴訟代理人 洪郁惠
陳學祥
邱于蓉
參 加 人 交通部公路總局
代 表 人 陳彥伯（局長）住同上
訴訟代理人 李厚強
陳彥廷
陳營富
上 一 人
複代理人 許建中
上列當事人間廢止土地徵收等事件，原告不服行政院中華民國106年8月9日院臺訴字第1060182004號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被告代表人原為葉俊榮，訴訟進行中變更為徐國勇，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第255頁），核無不合，應予准許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」
行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款定有明文。
經查，本件原告於民國106年9月4日起訴時訴之聲明為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、請准予撤銷（廢止）徵收，桃園市○○區○○○段000○000○000○000○號（重測前為○○○段○○○○段0-00、0-0、0-0、0-00）四筆土地之徵收，並返還土地回復登記予原告。」
（見本院卷第8頁），嗣於107年6月20日準備程序時，撤回「並返還土地回復登記予原告。」
部分，變更聲明為：「一、先位聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被告應依原告於105年6月23日之申請，作成依土地徵收條例第49條第1項第1款規定撤銷徵收桃園市○○區○○○段○000○000○000○000○號土地之行政處分。
二、備位聲明；
⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被告應依原告於105年6月23日之申請，作成依土地徵收條例第49條第2項第1款規定廢止徵收桃園市○○區○○○段○000○000○000○000○號土地之行政處分。」
（本院卷第226-227頁），經核並未變更其請求之基礎，本院認為適當，且被告及參加人均無異議，核與前揭條文相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、事實概要：緣參加人（改制前臺灣省政府交通處公路局）為辦理西部幹線－嶺頂段省道平行線新建工程（下稱系爭新建工程）需要，申經臺灣省政府67年11月27日六七府民地四字第110707號函核准徵收前桃園縣龜山鄉○○○段○○○○○○段○○○○○段000○0○號等367筆土地，並附帶徵收其地上物，交由前桃園縣政府（103年12月25日改制為桃園市政府）以67年12月14日桃府地用字第131592號公告，公告期間自67年12月18日起至68年1月14日止。
原告以其原有塔寮坑段新朝嶺小段1-5地號土地，面積2,205平方公尺，嗣經分割為同小段1-5、1-8、1-9、1-10及1-11地號土地，其中1-8、1-9、1-10及1-11地號土地（重測後為○○○段000、000、000及000地號土地，下稱系爭被徵收土地）。
系爭被徵收土地經參加人所屬第一區養護工程處會同原告於103年4月1日現場會勘結果未作道路及邊溝使用，無保留公用之必要，顯係當時之徵收作業錯誤或工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內，符合土地徵收條例第49條第1項第1款及第2項第1款規定，迭於104年4月7日、4月17日、6月8日、12月17日、105年3月22日及4月8日向桃園市政府請求撤銷或廢止徵收，經桃園市政府以105年5月31日府地權字第1050130327號函復不予撤銷或廢止徵收。
原告不服上開處理結果，遂於105年6月22日向被告請求撤銷或廢止徵收。
案經被告106年1月9日台內地字第1061302135號函（下稱原處分），以經105年12月21日土地徵收審議小組第123次會議決議：本案雖於103年4月1日現場會勘結論無保留公用之必要，惟嗣經第一區養護工程處調閱辦理系爭新建工程竣工圖，並經105年3月10日現場實勘對照道路竣工圖，確認該路段土地已依據系爭新建工程用地設計，挖除大量覆土、施作道路及完成上下邊坡，確實已按核准徵收計畫及所訂期限使用，尚無徵收作業錯誤或公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發等情事。
該路段現為道路及上下邊坡使用，部分土地雖非直接供作道路使用，但作為路基邊坡使用，因該段道路之土質鬆軟遇雨即容易坍方，系爭被徵收土地高低差達15至20公尺，路基邊坡養護係基於維護公路完整與行車安全之需要，徵收後無工程變更設計及興辦事業經廢止或情事變更等情形。
系爭被徵收土地顯為工程所必需，且業依徵收計畫完成使用，應無土地徵收條例第49條第1項及第2項各款應辦理撤銷徵收或廢止徵收之情事。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈原告主張撤銷徵收之理由在於被告因作業錯誤，而將非屬道路工程用地設計在內之土地予以徵收，致系爭被徵收土地不在工程用地範圍內，此可觀原證四道路示意圖所示現有道路（東萬壽路含邊溝）外屬系爭被徵收土地部分，根本並非用作道路使用，足見，原徵收作業確屬有誤。
⒉原告主張廢止徵收之理由則為倘若被徵收土地不在工程用地範圍，係因其變更設計所致，則請求廢止徵收。
徵收目的事業既為道路工程用地，而非邊坡，現場亦無鋪設水泥作為路基，至多僅屬一般山坡，何來作為路基使用之情形。
⒊本件違反行政程序法第9條有利及不利一律注意、似有徵收作業錯誤情事：參加人第一區養護工程處中壢工務段103年4月7日一工壢字第1031000681號之未作道路使用土地案件現場會勘紀錄，結論欄「經現場勘查原告申請返還桃園縣○○鄉○○○段○○○○段0○0○號部分未作道路使用，係位於台1線18k+950兩側既設道路邊溝外，經現場勘查無保留公用之必要。
…未作道路使用部分委請地政單位分割……俟分割完成後再報廢止徵收返還土地所有權人」等記載對原告有利，何以被告全無記載，訴願決定機關竟隻字未提，自有避重就輕之嫌。
㈡聲明：1.先位聲明⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被告應依原告於105年6月23日之申請，作成依土地徵收條例第49條第1項第1款規定撤銷徵收系爭被徵收土地之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明⑴原處分及訴願決定均撤銷。
⑵被告應依原告於105年6月23日之申請，作成依土地徵收條例第49條第2項第1款規定廢止徵收系爭被徵收土地之行政處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：⒈依交通部頒布公路路線設計規範，公路邊坡為公路路線設計必需考量之附屬設施，並以自然邊坡為宜；
為考量邊坡穩定性及用地條件，得設置必要之坡面保護措施或擋土設施，設施型式應兼具工程安全、經濟、景觀及生態。
本案土地路段部分作道路通行使用，部分作路基邊坡使用，並於72年6月10日竣工，確已依徵收計畫完成使用。
⒉被告提105年12月21日土地徵收審議小組第123次會議審議，經審議小組委員充分審視本案相關資料，並審酌桃園市政府、交通部公路總局列席代表說明及本案原告之代理人陳述之意見後，認本案無土地徵收條例第49條第1項及第2項各款應辦理撤銷徵收及廢止徵收之情形，爰決議：「不准予撤銷徵收及廢止徵收。」
於法並無不合，尚無原告所稱交通部工務段於103年4月7日檢送未作道路使用土地案件現場會勘紀錄，此部分公文書及事實對原告有利，何以被告全無記載等情事，亦無徵收作業錯誤情事。
㈡聲明：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、參加人答辯及聲明：㈠答辯要旨：系爭被徵收土地位於台1線18k+900附近，該路段於72年6月1日竣工後迄今並無再變更設計，亦無其他重大工程，，確屬已依本案徵收計畫完成使用，洵臻明確。
又所謂「道路」或「公路」非僅指車輛通行之路面，依交通部訂頒之公路路線設計規範，「公路用地範圍」包含行車道、路肩、分隔帶、邊坡，以及交通工程、停車、排水、擋土或其他附屬設施所需之總寬度；
參加人並依法辦理徵收，故徵收並無錯誤情事。
系爭被徵收土地位於「公路用地範圍」內及徵收計畫範圍內，且徵收後迄今亦未辦理變更設計，確無土地徵收條例第49條第1項第1款因作業錯誤或第2項第1款因工程變更設計，致系爭被徵收土地不在工程用地範圍內情形。
㈡聲明：1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
五、爭點：㈠系爭被徵收土地有無土地徵收條例第49條第1項第1款規定之情事？㈡系爭被徵收土地有無土地徵收條例第49條第2項第1款規定之情事？㈢被告有無違反行政程序法第9條規定之情形？
六、本院的判斷：㈠前提事實本件如事實概要欄所載之事實，有系爭土地地籍圖影本（本院卷第28頁）、參加人第一區養護工程處中壢工務段103年4月7日一工壢字第1031000681號函、105年2月24日一工壢字第1050014778號通知單（本院卷第31、30頁）、空照圖（本院卷第33頁）、參加人106年9月29日路用路字第1060122860號函（原處分卷㈡第46至47頁）、桃園市政府106年9月18日府地權字第1060220848號函、106年9月30日府地權字第1060234623號函（原處分卷㈡第5至8頁、第1至4頁）、參加人107年3月1日路工用字第1070023530號函（本院卷第90至92頁）、原處分（本院卷第14-19頁）及訴願決定書（本院卷第20至27頁）等件附卷可稽，堪信為真實。
㈡按課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，依目前學理及實務通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）。
蓋所謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」，乃分屬不同概念，以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院判決時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態，以為判斷。
經查，本件原告提起課予義務訴訟，請求判命被告應就原告105年6月23日申請案，作成依土地徵收條例第49條第1項第1款或第2項第1款規定撤銷或廢止徵收系爭被徵收土地之行政處分，本院應適用101年修正後之法律即現行土地徵收條例第49條第1項第1款及第2項第1款規定為裁判，先予敘明。
再按，土地徵收條例第49條係於101年1月4日修正，第4項規定「前3項規定，於本條例施行前公告徵收土地，適用之。」
，系爭被徵收土地係於67年11月27日奉前臺灣省政府67府民地四字第110707號函核准徵收，惟依前揭土地徵收條例第49條第4項規定，自仍有該條文前3項規定之適用（最高行政法院102年度判字第587號判決意旨亦採相同見解）。
㈢系爭被徵收土地核無土地徵收條例第49條第1項第1款規定之情事。
⒈按所謂公路係指國道、省道、市道、縣道、區道、鄉道、專用公路及其用地範圍內之各項「公路有關設施」，公路法第2條有明文規定。
又交通部公路路線設計規範規定：「公路邊坡」為公路必須且有關之附屬設施，並以自然邊坡為宜。
另「用地寬」應考量行車道、路肩、分隔帶、邊坡，以及交通工程、停車、排水、擋土或其他附屬設施所需之總寬度。
可知，所謂「道路」或「公路」非僅指車輛通行之路面，依交通部訂頒之公路路線設計規範，「公路用地範圍」包含行車道、路肩、分隔帶、邊坡以及交通工程、停車、排水、擋土或其他附屬設施所需之總寬度。
⒉又為維護用路人之行車安全，俾利當地交通運輸及經濟發展，於新闢或拓寬公路時，均應評估沿線地質環境，對於邊坡會做穩定性分析，並設計適當之「公路邊坡」工程。
查系爭被徵收土地之土地登記謄本記載係位於「非都市土地」之「山坡地保育區」，且高低落差達15至20公尺，當時系爭新建工程設計時即採「公路邊坡」型式（見本案縱橫斷面竣工圖，18K+900附近，原處分卷第102-105頁）。
該工程於施工前依程序先將道路沿線所有土地（包含系爭被徵收土地）預做「假分割」，據以擬定徵收計畫書，並報奉前臺灣省政府核准（見本案徵收計畫圖，原處分卷㈠第38-44頁），再依土地法規定由土地所在地之直轄市、縣（市）政府辦理發價程序。
⒊本案經參加人第一區養護工程處中壢工務段指派工程人員於105年3月10日現場會勘並調閱西部幹線塔寮坑龜山段新省道平行線新建工程竣工圖，確認本路段土地已依據系爭新建工程用地設計，挖除大量覆土施作道路及上下邊坡，符合公路路線設計規範，蓋因本路段土質鬆軟遇雨即易坍方，且本路段土地高低差達15-20公尺，基於邊坡維護之需要而鋪設水泥，本案土地路段部分作道路通行使用，部分作路基邊坡使用，並於72年6月10日竣工，確實已按核准徵收計畫、目的及所定期限使用，此有參加人106年9月29日路用路字第1060122860號函附卷可稽（原處卷㈡第46-47頁）。
故原告主張被告因作業錯誤，而將非屬道路工程用地設計在內之土地予以徵收，致系爭被徵收土地不在工程用地範圍內，並提出原證4地籍圖及原證6為憑云云（本院卷第269頁筆錄），尚非可採。
⒋至毗鄰之928地號土地，當時非屬工程範圍內土地，且大部分未在道路用地範圍內，小部分在道路範圍內（見本院卷第223頁），因期間改制前桃園縣政府曾辦理地籍重測，該928地號土地位在道路用地範圍內而未予徵收之情形，亦應另依相關法令規定處理，然並不影響本案系爭土地之徵收作業程序及興建公路之進行，且與本案系爭土地無涉。
故原告主張道路計劃圖如何預知要施作「邊坡」或就整筆土地不論地形而就全部徵收？何以不依道路計畫圖先行分割後再徵收？又為何毗鄰之928地號土地跨越「道路」而未為徵收？本件有否比照928地號因作業錯誤至原徵收之土地不在工程用地範圍內云云，亦無可採。
㈣本件並無土地徵收條例第49條第2項第1款規定之情事。
⒈查系爭被徵收土地位於台1線18k+900附近，該路段於72年6月1日竣工後迄今並無再變更設計，亦無其他重大工程。
且該路段道路設計為使其邊坡呈自然之穩定狀態，需先行分析「土壤之性質」後始能決定邊坡之整治坡度，而設定之坡度在現況邊坡「高度」及「坡度」不同時則會產生不同的需用寬度（含道路及邊坡）之狀況，故其寬度與現況「土壤性質」及邊坡「高度」、「坡度」均有相關。
參加人辦理工程之設計係依據「公路邊坡工程設計規範」（本院卷第118頁以下）。
參考該規範第1章1.5名詞定義，足見「坡高、坡角、落石、滑動、土石流、水位、地震力」「生態工程、坡面保護設施、坡體穩定設施、落石及土石流防治設施、排水設施」等皆屬「邊坡」設置之決定因素並影響徵收土地範圍大小。
觀諸系爭被徵收土地之航照圖（見本院卷第223頁藍色地籍線為系爭被徵收土地）及土地登記謄本，可知，系爭被徵收土地位於「非都市土地」之「山坡地保育區」，且高低落差達15至20公尺，當時系爭新建工程設計時即採「公路邊坡」型式（見本案縱橫斷面竣工圖，18K+900附近，原處分卷第102-105頁）。
經參加人第一區養護工程處調閱辦理系爭新建工程竣工圖，並經105年3月10日現場實勘對照道路竣工圖，確認該路段土地已依據系爭新建工程用地設計，挖除大量覆土、施作道路及完成上下邊坡，確實已按核准徵收計畫及所訂期限使用。
該路段現為道路及上下邊坡使用，部分土地雖非直接供作道路使用，但作為路基邊坡使用，因該段道路之土質鬆軟遇雨即容易坍方，系爭被徵收土地高低差達15至20公尺，路基邊坡養護係基於維護公路完整與行車安全之需要，徵收後無工程變更設計及興辦事業經廢止或情事變更等情形。
⒉本院請原告提出系爭新建工程變更設計之證據資料並標示說明，答稱：「原證4與本院卷第102頁圖例比較，本院卷第102頁部分是指原徵收土地及工程用地的範圍，本院卷第102頁之紅線是曲線，然地籍圖謄本（原證4）中現有道路示意路線是直線，一個是直線、一個是曲線，故有變更設計。」
云云（見本院卷第269頁筆錄），為被告及參加人所否認。
查本院卷第102頁為系爭新建工程說明圖例，原證4為地籍圖謄本，而工程變更設計必須經過一定的程序，始得合法變更，上開2張圖表並非法定之工程變更設計程序，原告以二者比對即認系爭新建工程有變更設計乙節，核屬其一己主觀之歧異見解，殊無可採。
⒊故原告主張系爭被徵收土地不在工程用地範圍，係因其變更設計所致，請求廢止徵收。
徵收目的事業既為道路工程用地，而非邊坡，現場亦無鋪設水泥作為路基，至多僅屬一般山坡，何來作為路基使用之情形云云，均無可採。
㈤被告並無違反行政程序法第9條規定之情形。
原告會同參加人第一區養護工程處及中壢工務段人員於103年4月7日至現場會勘，惟原告當初申請返還之地號為「龜山鄉塔寮坑段新朝嶺小段1-5地號及嶺腳小段23-2地號等2筆土地」，主張該土地未做道路使用（見本院卷第31頁），會勘記錄結論記載：「一、經現場勘查原告申請返還桃園縣○○鄉○○○段○○○○段0○0○號部分未作道路使用，係位於台1線18k+950兩側既設道路邊溝外，經現場勘查無保留公用之必要。
前述國有土地未作道路使用部分由中壢工務段委請地政單位辦理用地分割。
四、俟分割完成後再陳報上級單位辦理廢止徵收返還土地所有權人」。
經查該1-5地號面積原為2,205平方公尺，於103年9月9日分割為同小段1-5、1-8、1-9、1-10、1-11號五筆。
其中分割後之1-5地號重測後為塔寮坑段925號，面積為1,076平方公尺，現為東萬壽路。
其餘4筆即為系爭被徵收土地（1-8、1-9、1-10及1-11號，重測後為塔寮坑段924、927、929及923號）緊接東萬壽路，面積分別為25平方公尺、5平方公尺、75平方公尺、1024平方公尺，有土地登記謄本可稽（原處分卷㈠第69-74頁、本院卷第223頁空照圖）。
會勘結論雖有「1-5地號部分未做道路使用，係位於兩側既設道路邊溝外，經現場勘查無保留公用之必要。」
之結論，惟當時並未特定究竟哪一部分無保留公用之必要、且1-5地號未經分割。
嗣經參加人第一區養護工程處調閱該處辦理本案工程竣工圖，並經105年3月10日現場實勘，對照道路竣工圖，確認本路段土地已依據原工程用地設計，挖除大量覆土施作道路及上下邊坡完成（見原處分卷㈠第137頁會勘記錄），確實已按核准徵收計畫及所定期限使用，則原告主張前揭會勘記錄對原告有利之事實被告卻避重就輕未記載，而有徵收作業錯誤之情事，委無可採。
七、結論，原處分認事用法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，並求為判決如其聲明所示，並無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對於本件判決結果無影響，爰不逐一論列。
原告聲請地政人員現場指界、履勘，以查明系爭被徵收土地有無作為道路或路基使用之情形核無必要，併此敘明。
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮
法 官 張 瑜 鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 10 月 11 日
書記官 蕭 純 純
附錄本判決引用的條文：
1.土地徵收條例第49條規定：「（第1項）已公告徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未
依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事
業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一
者，應辦理撤銷徵收：一、因作業錯誤，致原徵收之土地
不在工程用地範圍內。……」「（第2項）已公告徵收之
土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：一、因工程變更
設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。……（第3
項）依前2項辦理撤銷或廢止徵收之土地或土地改良物，
其已一併徵收之殘餘部分，應同時辦理撤銷或廢止。但該
殘餘部分已移轉或另有他用者，不在此限。
（第4項）前3項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」
2.土地徵收條例第50條規定：「（第1項）撤銷或廢止徵收，由需用土地人向中央主管機關申請之。（第2項）已公
告徵收之土地有前條第1項或第2項各款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止徵收者，原土地所有權人得向該
管直轄巿或縣（巿）主管機關請求之。（第3項）該管直
轄巿或縣（巿）主管機關收受前項請求後，應會同需用土
地人及其他有關機關審查。其合於規定者，由需用土地人
依第1項規定申請之；不合規定者，該管直轄巿或縣（巿
）主管機關應將處理結果函復原土地所有權人。（第4項
）原土地所有權人不服前項處理結果，應於直轄巿或縣（
巿）主管機關函復送達之日起30日內向中央主管機關請求撤銷或廢止徵收。其合於規定者，由中央主管機關逕予撤
銷或廢止；不合規定者，由中央主管機關將處理結果函復
原土地所有權人。原土地所有權人不服處理結果者，依法
提起行政救濟。……」
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