設定要替換的判決書內文
臺北高等行政法院判決
106年度訴字第122號
106年4月13日辯論終結
原 告 洪培家
賴羿如
共 同
訴訟代理人 鄭秀惠 律師
被 告 金融監督管理委員會
代 表 人 李瑞倉（主任委員）
訴訟代理人 陳致元
邱瑞琴
巫清長
上列當事人間解除職務事件，原告不服行政院中華民國105 年12月29日院臺訴字第1050189178號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告以原告洪培家為高欣證券投資顧問有限公司（下稱高欣公司）之董事長兼總經理及業務人員，原告賴羿如為高欣公司董事兼業務人員，渠等自民國99年10月至103 年4 月間因涉有違反證券投資信託及顧問法（下稱投信顧問法）第107條第1款及期貨交易法第112條第5款罪嫌，經原告於偵訊中坦承犯罪事實不諱，並經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官於104 年12月4 日以104 年度偵續一字第17號緩起訴處分書（下稱104 年12月4 日緩起訴處分書）將原告予以緩起訴處分，認原告此等行為係屬不誠信或不正當活動之行為，且已顯有影響公司健全、誠信之經營，及無法以善良管理人之注意及忠實義務，本誠實信用原則執行業務之虞，不適合從事具高度忠實誠信要求之證券投資信託與顧問業務，核有投信顧問法第68條第1項第14款規定不得充任證券投資顧問事業負責人及業務人員之情事，於105 年6月8 日以金管證投字第1050022844號處分書（下稱原處分）解任原告洪培家所任高欣公司之董事長兼總經理及業務人員職務，及解任原告賴羿如所任高欣公司之董事兼業務人員職務，原告並自104 年12月4 日起3 年內不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠查原告洪培家於103 年9 月間，以總價金新臺幣（下同）736 萬3,214 元購入共計113 萬2,802 股之股份，嗣原告洪培家及賴羿如依證券投資顧問事業管理規則第5條規定函送同業公會並彙報被告核准申報變更負責人及董事後，於103 年9 月29日完成變更登記為高欣公司之負責人及董事為原告洪培家，再於104 年11月1 日核准變更總經理為原告洪培家。
高欣公司為符期貨顧問事業設置標準第5條第4項有關證券投資顧問事業申請兼營期貨顧問事業，其實收資本額應達5,000 萬元之規定，由原告洪培家於103 年9 月及10月間挹注共計高達3,532 萬3,214 元之成本，由於所需之出資金額龐大，原告洪培家尚且需以現居住之建物向金融機構辦理增貸，嗣於103 年10月27日高欣公司完成增資資本額變更登記，並於同年11月19日經被告核准高欣公司得經營期貨顧問事業；
且原告為從事證券投資顧問及期貨顧問事業，分別取得多項證照。
惟被告卻以認事用法顯有違誤之原處分解任原告之職務，顯有不當。
㈡投信顧問法第68條第1項第14款規定應予解任之情事，應限於行為人在擔任證券投資顧問或期貨顧問事業之負責人或業務人員等職務期間有從事或涉及其他不誠信或不正當之活動始有適用：按投信顧問法第68條固係為達持續監督管理，而對證券投信投顧事業之發起人、負責人及業務人員之消極資格所為之規定，然因該規定同時限制人民受憲法第15條保障之營業自由權，因此該條文第1項各款乃按行為所涉犯之法規內容、違規情節程度及涉犯時間點，而為不同之限制規定，以符憲法第23條所揭示之比例原則。
準此，該條項第1款、第2款、第3款、第7款、第11款乃規範行為人「過去行為」，而包含第14款在內之其餘各款則係針對行為人「擔任職務期間之行為」所為規定，此由第1款、第2款、第3款、第7款及第11款均以「曾」為法文，其餘各款內容均無「曾」字之規定即可證明。
且司法實務判決案例援引「不誠信概括條款」評價涉案人是否涉及不誠信或不正當之行為並作為解任其金融機構負責人職務的判斷標準，亦均係以涉案人擔任職務期間之行為為調查事實之範圍，本院95年度訴字第2001號、最高行政法院102 年度判字第117 號判決參照。
查原告於103年9 月29日始擔任高欣公司之董事長兼總經理、董事及業務人員之職務，而104 年12月4 日緩起訴處分書所調查原告係於99年10月起至103 年4 月17日間，未經許可，以銓威資訊科技有限公司（下稱銓威公司）經營證券投資顧問業務及期貨顧問業務之行為，早於原告擔任高欣公司上述職務前，自不構成投信顧問法第68條第1項第14款所定「擔任職務期間」涉及不誠信及不正常之活動情形等行為。
再者，104 年12月4 日緩起訴處分書亦記載原告並無前科紀錄，益徵原告過去並無涉及其他不誠信或不正當之犯罪行為。
原處分以原告構成投信顧問法第68條第1項第14款規定之情事，為作成原處分之基礎，認事用法已有違誤。
㈢投信顧問法第68條第1項各款並無明文禁止違反投信顧問法「經緩起訴處分」者不得擔任證券投資顧問事業之負責人及業務人員，被告援引同條項第14款之概括規定為作成不利原告等人處分之依據，不僅違反該法之立法意旨，亦悖於行政程序法第4條依法行政原則與行政罰法第4條處罰法定主義；
相同意旨訴願機關（即行政院，下同）亦曾在99年12月1日院臺訴字第0990107078號訴願決定（下稱第0990107078號訴願決定）揭示，然訴願機關在無正當理由情況下，於本件竟作出完全相反之論理解釋，有違行政程序法第8條之信賴原則：⒈細觀上開投信顧問法第68條就投資信託及顧問事業負責人及業務人員消極資格條件之規定，其中第1 至6 款因違反相關刑事法規而遭限制工作權者，立法者係以「經有罪判決確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾○年」為要件。
準此，就違反相關刑事法規或投信顧問法而限制其工作權者，不包括「經緩起訴處分確定」之情形。
查原告雖因99年10月起至103 年4 月17日間，涉有違反投信顧問法第107條第1款及期貨交易法第112條第5款之規定而遭刑事偵查，然新竹地檢署已予原告緩起訴處分，即與投信顧問法第68條第1項第4款規定之消極資格條件有間，亦與第1 至13款規定之情形不符，原處分自不得任意改以同條項第14款之規定作成限制原告擔任職務之依據，否則即有過度限制原告等之工作權，違反上揭條文之立法目的。
⒉次按第0990107078號訴願決定：「投信顧問法第68條規定為關於限制擔任證券投資信託事業及證券投資顧問事業發起人、負責人及業務人員之消極資格規定，凡該當於該條第1項各款規定者，即不得充任，已任者則予解任，該條第1項第1款至第13款規定列舉各類具體消極資格條件，而於第14款規定『有事實證明從事或涉及其他不誠信或不正當之活動，顯示其不適合從事證券投資信託事業及證券投資顧問業務』，屬概括消極資格條件，且該款明示『其他』，是否以該事實係有別於同條項第1款至第13款規定所示之情事，始足當之？倘以因有投信顧問法第68條第1項第1款至第13款規定中如第1款至第6款所示情事而尚未判決或刑之宣告確定之情形，即得適用第14款規定相繩，則各該款規定是否將流於具文？又倘俟判決或刑之宣告確定後，卻不再適用各該款規定限制充任職務，是否合於依法行政原則？是否合於立法意旨？容待研酌。」
可知訴願機關先前業曾明確宣示第14款規定之「其他不誠信或不正當之活動」係指有別於同條項第1款至第13款規定所示之情事始得適用。
則原處分任意改以同條項第14款規定相繩，不僅將使同條項第4款規定形同具文，亦與第14款規定「其他不誠信或不正當之活動」係指同條項第1款至第13款規定以外之情事不符，違反行政程序法第4條依法行政原則與行政罰法第4條之處罰法定主義。
而訴願機關在無正當理由情況下，於本件竟針對相同法規（即投信顧問法第68條第1項第14款）作出與第0990107078號訴願決定之理由完全相反之論理解釋，並作為其維持本件原處分論斷之基礎，亦有違行政程序法第8條之信賴原則。
㈣原處分並未論明原告等有何其他不誠信、不正當之具體活動，又未敘明究何事實顯示渠等不適合從事投信投顧業務，即逕謂原告構成投信顧問法第68條第1項第14款規定之情事，違反行政程序法第5條規定之明確性原則：⒈按訴願機關99年6 月9 日院臺訴字第0990099027號訴願決定（下稱第0990099027號訴願決定）：「投信顧問法第68條第1項第14款屬概括規定，於有同條項第1款至第13款所定事由者，是否仍有該款規定之適用，非無疑義。
而投信顧問法第68條第1項第4款規定，違反證券交易法規定，經有罪判決確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾3 年，為證券投資信託事業負責人之具體消極資格條件；
同條項第14款則明定有事實證明從事或涉及其他不誠信或不正當之活動，顯示其不適合從事證券投資信託及證券投資顧問業務，為證券投資信託事業負責人之概括消極資格條件。
……訴願人等所涉為證券交易法第171條規定背信罪嫌，於此之外，渠等尚有何其他不誠信或不正當之活動，顯示不適合從事證券投資信託業務？原處分機關並未論明，逕依投信顧問法第68條第1項第14款規定，解任訴願人等所任金鼎投信公司之董事職務，尚嫌速斷。」
可知訴願機關先前亦指出不得逕以投信顧問法第1款至13款所列之相同情事作為論斷同條項第14款之當然依據，而係必須具體論明受處分人究竟有何「其他」不誠信或不正當之活動，且足以顯示其不適合從事證券投資信託業務，始為適法之處分。
⒉查原告縱有違反投信顧問法第107條第1款規定之行為，然其行為之結果與同法第68條第1項第4款規定已有未符業如前述，被告僅空泛援引104 年12月4 日緩起訴處分書之理由，而稱原告對於非法經營投信投顧事業之犯罪事實坦承不諱，即有不誠信或不正當活動之行為，且已顯有影響公司健全、誠信之經營，及無法以善良管理人之注意及忠實義務執行業務，不適合從事具高度忠實誠信要求之證券投資信託與顧問業務云云，逕以同條項第14款之概括消極資格條款為不利原告處分之依據，未具體言明原告實際上究竟有何同條項第1款至第13款所列以外之「其他不誠信或不正當活動之行為」，又何等事實已足顯示原告不適合繼續從事投信投顧業務之負責人及業務人員等職務，有違行政程序法第5條之明確性原則。
⒊再者，原告縱有未經許可經營銓威公司從事證券投資顧問業務之情事，但原告於原處分作成前即已主動將銓威公司辦理解散清算。
職是，原告於原處分作成前不僅已無任何涉及其他不誠信或不正當之活動之行為，且既已依法核准經營投信投顧事業及期貨顧問之業務並取得相關證照，顯然亦無發生任何足以影響公司之健全經營或足以對公司、投資人及市場產生負面影響之可能，被告空言泛稱原告繼續擔任職務猶仍有影響公司之健全經營或對公司、投資人及市場所產生之負面影響，致無法達到保障投資之立法目的云云，卻未具體說明究竟有何足以證明仍有發生上開不利情事之證據，參照第0990099027號訴願決定意旨，原處分即有違反行政行為明確性原則。
而訴願機關於本件竟針對相同法規作出與第0990099027號訴願決定理由完全相反之論理解釋，並作為其維持原處分論斷之基礎，亦有違行政程序法第8條之信賴原則。
㈤投信顧問法第68條第1項第14款並無禁止從事職務期間之規定，且原處分及訴願機關均未具體審酌違法情節，逕自對原告論處3 年內不得充任投信投顧事業之發起人、負責人及業務人員職務之處分，逾越法律所無規定之限制，且有違反行政程序法第7條揭示之比例原則：⒈按「有關裁罰性不利益處分之行政罰，係就違反行政法上義務之行為人所為之處罰；
管制性措施之不利處分係就相關人員於現職之不適任評價而為者。
本件原處分機關代表列席上開會議時，就該會以訴願人等有投信顧問法第68條第1項第14款規定事由，解任渠等所任金鼎投信公司之董事職務，究屬管制性措施之不利處分，抑或裁罰性不利處分之行政罰？該會就依投信顧問法第68條第1項第14款規定解任訴願人等所任董事職務，除生解除渠等現職之效力，尚發生往後限制渠等從事相關工作結果之法令依據為何？亦未能具體澄明，所為處分是否合妥，容有待酌之處。
」第0990099027號訴願決定可參。
第按「本件原處分機關重為處分，就本院院臺訴字第0990099027號訴願決定撤銷意旨，關於訴願人等除所涉證券交易法第171條規定背信罪之情形外，尚有何其他不誠信或不正當之活動，顯示不適合從事證券投資信託及顧問業務？及該會就依投信顧問法第68條1 項第14款規定解任訴願人等所任董事職務，除生解除渠等現職效力，尚發生往後限制渠等從事相關工作結果之法令依據為何？仍未能具體究明，且就本案於適用投信顧問法第68條第1項規定，尚有上開疑義待酌，爰將原處分撤銷，由原處分機關研明後另為適法之處理。」
第0990107078號訴願決定可資參照。
⒉查投信顧問法第68條第1項第14款規定，雖賦予主管機關得解任原告相關職務之權限，惟無授權主管機關作成一定期間內禁止從事職務之權限，此參第0990099027號訴願決定及第0990107078號訴願決定揭示之意旨自明。
而原處分不僅發生解任原告現職之效力，尚發生自104 年12月4 日起3 年內限制原告從事投信投顧事業之發起人、負責人及業務人員之效果，顯已逾越投信顧問法第68條第1項第14款所無規定之限制；
且原處分亦無其他說明其禁止原告等人於一定期間內從事職務之依據究竟為何，違反行政程序法第4條及行政罰法第4條規定之法律保留原則。
⒊再者，原處分亦未詳酌原告違反投信顧問法之違法情節輕微，暨其違法情節究竟有何產生具體危害或損失之事實，又是否有其他處分方式（例如糾正或罰鍰處分）足以達成立法之目的，遽課以原告解任職務並限制長達3 年不得擔任職務之處分，嚴重損害原告之工作權，顯與行政程序法第7條揭示應採最小侵害手段之規定未符。
而訴願機關於本件竟針對相同法規作出與第0990099027號訴願決定及第0990107078號訴願決定理由完全相反之論理解釋，並作為其維持原處分之基礎，亦有違行政程序法第8條之信賴原則。
為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯略以：㈠投信顧問法第68條第1項第14款規定並非限於擔任證券投資顧問或期貨顧問事業之負責人或業務人員等職務期間有從事或涉及其他不誠信或不正當之活動始有適用：⒈投信顧問法第68條第1項已明定「有下列情事之一者，不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員；
其已充任負責人或業務人員者，解任之……」，爰行為時縱非屬於證券投資信託與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員，如任職前有該條項各款情形之一者，於充任後經確認，亦該當之。
⒉基於證券投資信託及證券投資顧問事業之客戶眾多，事業負責人與經營階層對該等事業具有相當決策權，其品德操守與誠信經營與否將攸關廣大投資人權益與金融市場健全運作，為達持續監督管理意旨，爰於投信顧問法第68條第1項明定負責人等之消極資格條件，俾投信投顧事業負責人等，如於充任後，有事實顯示相關人員從事或涉及不誠信或不正當之活動有影響公司之健全經營，而喪失繼續充任負責人等之正當性時，主管機關得據以阻卻不適任者對公司、投資人及市場所產生之負面影響，以達到投信顧問法健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資之立法目的。
⒊另原告所舉本院95年度訴字第2001號及最高行政法院102年度判字第117 號判決，僅係說明個案涉案人之不誠信或不正當活動發生於在職期間之事實，並非認為投信顧問法第68條第1項第14款所定「不誠信或不正當之行為」係以擔任職務期間之行為為限。
㈡原告稱投信顧問法第68條第1項各款並無明文禁止經緩起訴處分者不得擔任證券投資顧問事業之負責人及業務人員，及原告等人既「未經有罪判決確定」而不符同條項第4款規定所示情形，原處分任意改以同條項第14款規定相繩，將使同條項第4款規定形同具文，違反依法行政原則與處罰法定主義云云，惟：⒈投信顧問法之立法目的為健全證券投資信託及顧問業務之經營發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資。
為達到前揭目的，爰於同法第68條第1項第1 至13款明定具體消極資格條件外，另訂定第14款概括性消極資格條件；
各款所列之具體情形係屬個別之構成要件，應依個案之客觀事實認定是否構成各款之要件而適用，彼此間並非相互排斥之關係。
⒉依104 年12月4 日緩起訴處分書所載，原告除有非法從事證券投資顧問業務，違反投信顧問法第107條第1款規定外，尚有未經許可擅自經營期貨顧問事業違反期貨交易法第112條第5款規定，其犯罪事實業經原告坦認不諱，並有證人於檢方偵辦程序中證述情節一致。
審酌上述緩起訴事由，原告核有事實證明從事或涉及不誠信或不正當活動，已構成投信顧問法第68條第1項第14款所定之「有事實證明從事或涉及其他不誠信或不正當之活動」，其等之品德操守，顯有影響公司健全經營及無法以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠信原則執行業務之虞，顯示其不適合從事證券投資信託及證券投資顧問業務，被告依法予以解任，洵屬有據。
⒊再論原處分之事實依據，係原告除違反投信顧問法第107條第1款規定外，並有未經許可擅自經營期貨顧問事業違反期貨交易法第112條第5款規定等行為事實，未有原告所稱任意改以投信顧問法第68條第1項第14款規定相繩情事。
至原告所援引第0990099027號及第0990107078號訴願決定，係針對訴願人涉有違反證券交易法第171條第1項第3款及第2項規定，業經檢察官提起公訴或經地方法院判決，惟尚未判決確定之事件，與本件原告對於非法經營證券投資顧問及期貨顧問事業之犯罪事實坦承不諱，並經檢察官為緩起訴處分，二者實屬有別。
綜上，原處分並無違反依法行政原則及處罰法定原則。
㈢投信顧問法第68條第1項第14款雖未訂有一定期限經過後得再任職之規定，惟基於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，並衡酌人民工作權之保障，為求衡平，爰有參酌同條項第1款至第12款規定，就具該第14款消極資格條件者限制於一定期間擔任相關職務之必要。
被告考量原告之不誠信或不正當活動之情節程度與投信顧問法第68條第1項第4款尚屬相當，故參酌該條款限制渠等自104 年12月4 日起3 年內不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員，並無違反法律保留原則。
㈣又被告於原處分已明確記載主旨、事實、法令依據、理由等，足使相對人瞭解其受處分之原因事實及其依據之法令，尚無違反行政行為明確性原則。
為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有高欣公司變更登記表、證券投資顧問事業經理人、主管及業務人員申報表（可閱覽訴願卷第19至22頁）、104 年12月4 日緩起訴處分書（本院卷第103 至106 頁）、原處分（本院卷第87至89頁）、訴願決定（本院卷第96至102 頁）等影本在卷可稽，自堪認為真正。
是本件爭執事項厥為：被告認為原告違反投信顧問法第68條第1項第14款而作成原處分是否依法有據？
五、本院之判斷：㈠按投信顧問法第1條：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；
本法未規定者，適用證券交易法之規定。
」考其立法理由為「一、證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安全。
二、為使法律適用順序臻於明確，明定本法未規定之事項，適用證券交易法之規定；
證券交易法未規定者，則依該法第2條之規定，適用公司法及其他有關法律之規定。」
又同法第7條第1項規定：「證券投資信託事業、證券投資顧問事業、基金保管機構、全權委託保管機構及其董事、監察人、經理人或受僱人，應依本法、本法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。」
準此可知，因證券投資信託及證券投資顧問事業之客戶眾多，事業負責人與經營階層對該等事業具有相當決策權，且該等事業之董事、經理人或受僱人於執行業務時，應踐行善良管理人之注意義務及忠實義務，故其等品德操守與誠信經營與否將攸關廣大投資人權益與金融市場健全運作。
㈡次按投信顧問法第107條第1款規定：「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
…。」
又同法第68條第1項：「有下列情事之一者，不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員；
其已充任負責人或業務人員者，解任之，不得充任董事、監察人或經理人者，並由主管機關函請公司登記主管機關撤銷或廢止其登記：一、曾犯組織犯罪防制條例規定之罪，經有罪判決確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾5 年。
二、曾犯詐欺、背信或侵占罪，經宣告有期徒刑1 年以上之刑確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾2 年。
三、曾犯公務或業務侵占罪，經宣告有期徒刑以上之刑確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾2 年。
四、違反證券交易法或本法規定，經有罪判決確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾3 年。
五、違反銀行法第29條第1項規定經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，經宣告有期徒刑以上之刑確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾3 年。
六、違反信託業法第33條規定辦理信託業務，經宣告有期徒刑以上之刑確定，尚未執行完畢，或執行完畢、緩刑期滿或赦免後尚未逾3 年。
七、受破產之宣告，尚未復權，或曾任法人宣告破產時之董事、監察人、經理人或與其地位相等之人，其破產終結尚未逾3 年或調協未履行。
八、使用票據經拒絕往來尚未恢復往來。
九、無行為能力、限制行為能力或受輔助宣告尚未撤銷。
十、受證券交易法第56條或第66條第2款之處分，或受本法第103條第2款或第104條解除職務之處分，尚未逾3 年。
十一、曾擔任證券商、證券投資信託事業或證券投資顧問事業之董事、監察人，而於任職期間，該事業受證券交易法第66條第3款或第4款之處分，或受本法第103條第4款或第5款停業或廢止營業許可之處分，尚未逾1 年。
十二、受期貨交易法第100條第1項第2款或第101條第1項撤換或解除職務之處分，尚未逾5 年。
十三、經查明接受他人利用其名義充任證券投資信託事業及證券投資顧問事業發起人、董事、監察人、經理人或業務人員。
十四、有事實證明從事或涉及其他不誠信或不正當之活動，顯示其不適合從事證券投資信託及證券投資顧問業務。」
考諸該條立法理由載明「一、參酌期貨交易法第28條、證券交易法第53條、第54條及投信管理規則第9條及投顧管理規則第7條等規定，於第1項明定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員之消極資格條件。
…。」
再探諸期貨交易法第28條之立法理由係記載：「一、為貫徹保障期貨交易安全之本旨，參考公司法第30條、證券交易法第53條、第114條、國外期貨交易法第11條之立法精神，凡屬信譽不佳者，不得充任期貨交易所之發起人、董事、監察人、經理人。
……。
二、第1項各款不宜充任之理由分述如下：……。
㈤有第5款之情事者（即違反本法、國外期貨交易法、公司法、證券交易法、銀行法、管理外匯條例、保險法或信用合作社法規定，經受罰金以上刑之宣告及執行完畢、緩刑期滿或赦免後未滿5 年者），於商業上信譽不佳，不宜擔任公司重要職務避免影響公司營運。
……。」
之意旨，據上可推知，投信顧問法第68條第1項之立法目的，在於確保證券投資信託及顧問業務之健全經營與發展，及保障投資人權益及交易安全，而賦予主管機關對於有礙健全經營情形時，介入其經營及決策，並許其對於證券投資信託事業與證券投資顧問事業之負責人及業務人員有商業上信譽不佳之情形者，為必要之管制處置。
職是，主管機關依投信顧問法第68條第1項規定所為之行政處分，對處分相對人雖可能發生不利益，然其性質為主管機關為維護及健全金融服務市場秩序，確保投資安全及投資人權益，以公權力介入所為之「管制性不利處分」，其主要目的在於行政秩序之維持或回復。
㈢查原告洪培家為高欣公司之董事長兼總經理及業務人員，原告賴羿如為高欣公司董事兼業務人員，原告於擔任上開職務前，自99年10月至103 年4 月間，未經被告許可並發給許可證照，即以銓威公司共同違法經營證券投資顧問及期貨顧問事業，由原告洪培家以其資訊專業能力，開發股票及期貨看盤軟體對外銷售，並就上市（櫃）股票及期貨交易，對購買該軟體者提供分析意見及推介建議，且不定期於臉書網頁就該軟體所產生投資建議進行投資獲利分析，以印證該軟體投資建議正確性，並由原告賴羿如幫忙遊說不特定大眾購買上開軟體等情，經新竹地檢署檢察官偵查後，認為原告業於偵查中坦承有違犯投信顧問法第107條第1款及期貨交易法第112條第5款規定之情事不諱，並核與證人郭淑湄、林俊秀、石國永、張明非、林智猛於調查官詢問及偵訊中之證述情節相符，且有銓威公司董監事查詢資料1 紙、彰化銀行忠孝東路分行103 年1 月21日彰忠孝字第1030009 號函1 份（含原告洪培家之52030100843700號帳號印鑑卡、開戶基本資料及交易明細表）、財團法人中華民國證券暨期貨市場發展基金會103 年3 月14日證基字第1030000281號函1 紙、新竹市調查站扣押物品清單1 份、扣案電腦檔案畫面列印資料21紙、股票王會員研討會＜台北場＞報名名單1 紙、103 年4 月17日檢察官於銓威公司設址地點勘驗「股票王期指王－力道K 線」軟體操作畫面之勘驗筆錄1 份及勘驗畫面錄影光碟1張、「股票王期指王－力道K 線」之facebook頁面列印資料20紙、103 年7 月31日「股票王期指王－力道K 線」操作側錄畫面列印資料17紙及側錄畫面光碟1 張、全方位商務中心有限公司回函等資料在卷可稽，足認原告之自白與事實相符，其等違犯投信顧問法第107條第1款及期貨交易法第112條第5款規定之犯行均堪以認定，遂分別對原告為緩起訴處分，原告2 人之緩起訴期間分別為2 年、1 年，期間均自緩起訴處分確定之日起算，並應分別於緩起訴確定之日起10個月、6 個月內，向公庫支付緩起訴處分金1 百萬元、5 萬元等情，此為原告所不爭執，並有104 年12月4 日緩起訴處分書影本存卷可考（本院卷第103 至106 頁）。
是以，原告有違反投信顧問法第107條第1款及期貨交易法第112條第5款規定之犯行，已堪認定。
從而，被告認為原告所為，該當於投信顧問法第68條第1項第14款所規定「有事實證明從事或涉及其他不誠信或不正當之活動」之構成要件，洵屬有據。
㈣雖原告主張投信顧問法第68條第1項各款並無明文禁止經緩起訴處分者，不得擔任證券投資顧問事業之負責人及業務人員，原告既「未經有罪判決確定」，即不符同條項第4款規定所示情形，原處分依同條項第14款規定相繩，將使同條項第4款規定形同具文，違反依法行政原則及處罰法定原則云云。
惟按刑事訴訟法第253條之1第1項規定：「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定1 年以上3 年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」
考諸其立法理由係「為使司法資源有效運用，填補被害人之損害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社會化及犯罪之特別預防等目的，爰參考日本起訴猶豫制度及德國附條件及履行期間之暫不提起公訴制度，於本條增訂緩起訴處分制度，其適用之範圍以被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪者，始有適用，其猶豫期間為1 年以上3 年以下。」
準此可知，受緩起訴處分之行為人，確有違犯死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，僅因檢察官基於使司法資源有效運用及為利行為人再社會化等公共利益之考量，始附條件及履行期間暫不提起公訴，並非因其未經檢察官提起公訴及法院判決論罪科刑確定，即可認為該行為之可非難程度較低。
而按投信顧問法第68條第1項規定，除明列第1 至13款之具體消極資格條件外，並於同條項第14款規定概括性消極資格條件，則符合同條第1 至13款之具體情事者，既明定不得充任證券投資信託與顧問事業之發起人、負責人及業務人員，則若有事實證明從事或涉及不誠信或不正當之活動情節係與同條項第1 至13款之情事相當者，依法律文義及體系解釋，應亦堪認已足顯示其不適合從事證券投資信託及顧問業務，不得充任證券投資信託與顧問事業之發起人、負責人及業務人員，如此方能符合健全證券投資信託及顧問業務之經營發展及保障投資人權益之立法意旨。
經查，細觀104 年12月4 日緩起訴處分書所載之緩起訴事由可知，原告確有未經主管機關許可擅自經營證券投資顧問業務而違反投信顧問法第107條第1款規定，及未經許可擅自經營期貨顧問事業而違反期貨交易法第112條第5款規定之行為，且事證明確，雖新竹地檢署檢察官基於使司法資源有效運用及為利原告再社會化等公共利益之考量，而附命原告向公庫支付緩起訴處分金之條件及履行期間後，對渠等暫不提起公訴，惟依其情節及可非難程度，應堪認原告所從事之前揭不正當活動與同法同條項第4款係屬相當，並足徵原告同屬不適合從事證券投資信託及證券投資顧問業務，故被告依投信顧問法第68條第1項第14款規定將原告分別所任董事長、總經理、董事及業務人員職務予以解任，與法要無不合。
是以，原告此部分主張，容有誤解，並無可採。
㈤至原告所援引第0990099027號及第0990107078號訴願決定，主張訴願機關於第0990107078號訴願決定已明確宣示投信顧問法第68條第1項第14款規定之「其他不誠信或不正當之活動」係有別於同條項第1 至13款規定之情事始得適用云云，惟觀諸卷附第0990099027號及第0990107078號訴願決定（本院卷第76至86頁）可知，該訴願決定僅係針對該案訴願人涉有違反證券交易法第171條第1項第3款及第2項規定，業經檢察官提起公訴，惟尚未經刑事判決確定之事件，於刑事判決確定前，是否有事證足認符合投信顧問法第68條第1項第14款規定之情形？容待該案原處分機關研酌後另為適法之處理，此與本件原告對於非法經營證券投資顧問及期貨顧問事業之犯罪事實坦承不諱，且經檢察官以原告有違反投信顧問法第107條第1款及期貨交易法第112條第5款規定之犯行，事證明確，而為附條件之緩起訴處分確定情形迥異，二者實屬有別。
是以，原告援引上開訴願決定，片面主張被告違反依法行政原則、信賴原則及處罰法定原則，尚屬無據。
㈥又原告主張投信顧問法第68條第1項第14款規定應予解任之情事，應限於行為人擔任證券投資顧問或期貨顧問事業之負責人或業務人員等職務期間有從事或涉及其他不誠信或不正當之活動始有適用云云。
惟依投信顧問法第68條第1項本文及第14款規定字面文義一望即知，只要有符合第68條第1項第14款之情形，無論是否發生於證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員任職期間，均不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員，縱使已充任該等職務者，仍須予以解任，亦即該條項並未規定須從事或涉及其他不誠信或不正當之活動者之行為，必以發生於行為人擔任證券投資顧問或期貨顧問事業之負責人或業務人員等職務期間為限，始有此規範之適用至明。
況且，經綜覽投信顧問法第68條第1項各款所列情形亦可知，僅有同條項第11款係明文規定：「曾擔任證券商、證券投資信託事業或證券投資顧問事業之董事、監察人，而『於任職期間』，該事業受證券交易法第66條第3款或第4款之處分，或受本法第103條第4款或第5款停業或廢止營業許可之處分，尚未逾1 年。」
等字，由此益徵同條項第14款之情形，並不以發生於行為人之「任職期間」為限。
至於原告所援引本院95年度訴字第2001號判決，僅足以說明該個案行為人之不誠信或不正當活動係發生於其在職期間之事實，並非可據此逕認投信顧問法第68條第1項第14款所定「不誠信或不正當之行為」僅限於擔任職務期間所為；
而原告所指最高行政法院102 年度判字第117 號判決之訴訟標的乃是依據信用合作社法及「信用合作社社員代表理事監事經理人應具備資格條件及選聘辦法」等規定所作成之解除職務處分，顯均與本件案情有異，故原告援引上開2 判決主張被告未依法行政，顯屬誤解，自無足引為對原告有利之認定。
㈦另原告主張原處分違反行政行為明確性原則云云。
惟按行政行為之內容應明確；
行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5條及第96條第1項定有明文。
又按「『行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。
……』『（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……二、必須記明之理由已於事後記明者。
（第2項）前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之，得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。』
行政程序法第96條第1項第2款及第114條第1項第2款、第2項定有明文。
上開書面行政處分應記載之「理由」除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。
至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。
處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114條第1項第2款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒。」
（最高行政法院97年度判字第214 號判決可參）。
經查，觀諸卷附原處分（本院卷第87至89頁）已有記載主旨、事實、理由及其法令依據，並於原處分事實及理由欄中詳載「三、證券投資信託及顧問法之立法目的係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展及保障投資，鑑於證券投資信託及證券投資顧問事業之客戶眾多，誠信經營與否將攸關廣大投資人權益與金融市場運作，事業負責人與經營階層對於公司整體營運具有絕對影響。
查受處分人洪培家與賴羿如君2 人之前揭行為係屬不誠信或不正當活動之行為，且已顯有影響公司健全、誠信之經營，及無法以善良管理人之注意及忠實義務，本誠實信用原則執行業務之虞，不適合從事具高度忠實誠信要求之證券投資信託與顧問業務，核有證券投資信託及顧問法第68條第1項第14款規定不得充任證券投資顧問事業負責人及業務人員之情事，爰依同條文規定，解任洪培家所任高欣證券投資顧問股份有限公司之董事長兼總經理及業務人員職務，與賴羿如君所任高欣證券投資顧問股份有限公司之董事兼業務人員職務。」
「四、自104 年12月4 日起3 年內受處分人不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之發起人、負責人及業務人員。」
，且被告於訴願程序中提出105 年12月2 日金管證投字第1050049759號函附補充答辯之書面中，補充載明「本法第68條第1項第14款雖未訂有一定期限經過後得再任職之規定，惟基於健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，並衡酌人民工作權之保障，為求衡平，爰參酌本法第68條第1款至第12款規定，限制訴願人自104 年12月4 日起3 年內不得充任投信投顧事業之發起人、負責人及業務人員」等字（不可閱覽訴願卷第36至39頁），基上堪認原處分並無違反明確性原則。
㈧原告尚主張投信顧問法第68條第1項第14款並無禁止從事職務期間之規定，且原處分及訴願機關均未具體審酌違法情節，逕自對原告論處3 年內不得充任投信投顧事業之發起人、負責人及業務人員職務之處分，逾越法律所無規定之限制，且有違反行政程序法第7條揭示之比例原則云云。
然考諸投信顧問法第68條第1項第1 至13款規定，分別就不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之負責人或業務人員者，規定一定之禁止期限或解除條件，一旦一定期限經過或解除條件成就後，即具備充任或再任上開職務之資格，反之，同條項第14款規定並無禁止從事職務期間之規定，則若單從該條項本文規定之文義，可得知立法者就該當於投信顧問法第68條第1項第14款者並未規定不得充任上開職務之期限，倘解為永遠不得充任，反造成原告權益之重大影響，則被告斟酌原告違犯情節，裁量論處原告3 年內不得充任投信投顧事業之發起人、負責人及業務人員之處分，未逾越法律規定，即難謂有違反法律保留原則。
況且被告係因本案情形與同條項第4款規定情形相當，而參酌同條項第4款規定而管制原告自104 年12月4 日起3 年內不得充任證券投資信託事業與證券投資顧問事業之負責人及業務人員，縱限制原告個人之職業自由及工作權，惟被告既已有合理充分說明，係為實現投信顧問法所欲維護之公眾利益，經加以權衡，所為之限制，尚屬必要之手段，應為適當之限制，核與憲法第23條比例原則之要求無違。
是以，原告上開主張，容有誤解法律規定，並無可取。
六、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林惠瑜
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 黃玉鈴
還沒人留言.. 成為第一個留言者