臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1299,20190328,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1299號
108年3月14日辯論終結
原 告 御林園大廈管理委員會


代 表 人 邱文聰
原 告 黃有明
邱文聰

共 同
訴訟代理人 陳業鑫 律師
游鎮瑋 律師
被 告 臺北市建築管理工程處

代 表 人 張明森（處長）
訴訟代理人 林金材
林佳萱
呂亭瑩
上列當事人間有關營建事務事件，原告不服臺北市政府中華民國106年7月18日府訴二字第10600114400號、106年7月18日府訴二字第10600114200號、106年7月18日府訴二字第10600114000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回訴訟費用由原告負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、被告代表人原為陳煌城，嗣於訴訟進行中變更為張明森，已具狀承受訴訟（見本院卷二第160頁），應予准許，合先敘明。

二、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條之規定，准原告聲請，由其一造辯論而為判決。

乙、實體方面：

壹、事實概要：緣臺北市○○區○○路0段00○000號等建築物（下稱系爭建築物A），領有75使字685號使用執照，原告御林園大廈管理委員會（下稱原告管委會）為系爭建築物A所在之御林園大廈之管理組織。

系爭建築物A經臺北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定，並作成民國100年8月31日北土技字第10031242號高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定報告書（下稱100年8月31日鑑定報告書），其鑑定結論略以，系爭建築物A符合判定拆除重建之標準，建議予以拆除重建。

嗣臺北市政府以100年10月4日府都建字第10071207201號公告（下稱100年10月4日公告）系爭建築物A經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；

並以同日期府都建字第10071207200號函（下稱100年10月4日函）通知原告等。

嗣系爭建築物A之部分住戶委請財團法人臺灣營建研究院進行結構安全鑑定（按：鑑定標的範圍－系爭建築物A之OO、OOO、OOO、OOO號，下稱系爭建築物B），作成104年12月31日高氯離子混凝土建築鑑定工作報告（下稱104年12月31日鑑定工作報告），其鑑定結論略以，系爭建築物B雖屬高氯離子混凝土建築物，但經檢核結果未符合拆除重建標準。

嗣原告以105年1月7日御字105010701號函（下稱105年1月7日函）檢附上開104年12月31日鑑定工作報告向臺北市政府都市發展局（下稱臺北市政府都發局）申請撤銷或廢止臺北市政府100年10月4日函並另為適法處分，另以105年3月4日御字105010702號函（下稱105年3月4日函）檢附系爭建築物A之部分住戶連署書（下稱連署書）再次向臺北市都發局為相同內容之申請；

案經被告通知臺北市土木技師公會就系爭建築物A可否繼續使用表示意見，經該公會以105年6月8日北土技字第10530000936號函復略以，系爭建築物A應儘速拆除重建，以確保公共安全。

嗣系爭建築物A之部分住戶向被告申請依行政程序法第41條規定請第三方專業單位對100年8月31日鑑定報告書及104年12月31日鑑定工作報告為評判。

案經被告以105年8月26日北市都建使字第10568695000號函（下稱系爭函）復略以：「主旨：有關本市○○區○○路0段00○000號『御林園大廈』高氯離子混凝土建築物鑑定結果疑義……說明：……二、旨揭建築物係100年8月31日經本府認可之鑑定機構（台北市土木技師公會）鑑定為高氯離子混凝土建築物……並經本府……100年10月4日……函停止使用及限期拆除處分，且經最高行政法院判決確定有案。

三、……本處函請原鑑定機構台北市土木技師公會具體說明釐清，經該鑑定機構函復……無修改原鑑定結論。

四、……『財團法人台（臺）灣營建研究院』104年12月31日之鑑定檢核結果，仍屬高氯離子混凝土建築物，其鑑定檢核內容亦未就該建築物原鑑定機構之鑑定報告內容是否瑕疵有所陳述，是以本處尚難據以否決該公會之鑑定結果。」

原告等不服系爭函，分別提起訴願，業經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告等3人主張：

一、依行政程序法第96條第1項第6款規定，行政處分之法定要式記載事項自應包括「不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」。

然系爭函竟漏未記載尋求法定救濟途徑之方法或期間，應屬行政處分之瑕疵。

因此，即使系爭函作成於105年8月26日（原告黃有明之程序代理人於105年8月31日收受）然因該項「漏載救濟教示」之處分瑕疵，因此原告自處分書送達後（105年8月31日）一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，合先敘明。

原告等人於106年5月5日具狀提起訴願，自屬於法定救濟期間內表明不服之意旨，合於行政程序法第98條第3項規定。

二、系爭函已對100年10月4日函為實質審查且對外發生法律效果係第二次裁決，為違法處分，應予撤銷：

（一）本件100年10月4日函，係憑據臺北市土木技師公會鑑定報告書辦理，認定系爭建物符合臺北市高氯離子混凝土建築物處理自治條例第2條有關高氯離子混凝土建築物之定義，係須拆除重建之建築物。

（二）備告係收受原告上開105年1月11日申請、105年2月9日申請後，始向臺北市土木技師公會函詢，「系爭建物是否仍係屬『應拆除之海砂屋』」。

此屬於被告就臺北市土木技師公會與臺北市土木技師公會二分鑑定報告，提出補充意見，乃係其依職權調查證據之範疇，而證據方法即係行政程序法第41條第1、2項所規定之書面鑑定。

(2)嗣原告委請律師於105年8月1日具狀請求進一步調查證據後，被告經函請臺北市土木技師公會具體說明釐清，臺北市土木技師公會認為沒有必要修改原鑑定結論。

因此被告採納上開臺北市土木技師公會之補充鑑定結論後，進而作成系爭函否准原告之請求，自屬被告就公法上之具體事件所為之決定，且因該行政行為實質上否准原告重行調查之請求，已對系爭函決定重新進行實體上審查，並予裁決，其結果雖與第一次裁決相同，惟因另為實質調查程序，應為一新的行政處分，自屬第二次裁決。

（三）訴願決定認為105年1月11日撤銷系爭函之申請、105年3月4日撤銷系爭函之申請及105年8月1日調查證據之申請，因非屬「依法申請之案件」，故系爭函並非行政程序法第92條第1項之行政處分云云，顯有誤解。

蓋是否屬於「第二次裁決」，與該事件是否為「依法申請之案件」，二者間並無關聯。

判斷「第二次裁決」之定性要件，重點在於被告是否「處分相對人之請求廢棄系爭函，為重新之實體審查，並予裁決」。

故本件被告作成系爭函，乃有依照行政程序法第41條規定之「鑑定」證據方法，請求臺北市土木技師公會重為審酌、確認，實質上於本次行政程序內，確實有「重新之實體審查」，故系爭函要屬第二次裁決無疑，而此與105年1月11日撤銷系爭函之申請、105年3月4日撤銷系爭函之申請及105年8月1日調查證據之申請是否為「依法申請之案件」無涉。

此足認訴願決定誤解「第二次裁決」之意義。

（四）系爭函係依據臺北市土木技師公會鑑定報告書，惟財團法人臺灣營建研究院亦屬被告所認可之建築爭議事件鑑定單位，被告卻未依過往先例妥為審酌，亦忽略臺灣營建研究院鑑定報告檢核結果，而否准原告之請求，顯違反平等原則、行政自我拘束原則、職權調查義務及有利不利一體注意原則，應予撤銷：1.被告前因原告管委會依100年4月13日、100年5月3日之區分所有權人會議決議，委託臺北市土木技師公會100年8月32日北土木技字第10031242號高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定報告書報告結果，認定系爭建物屬須拆除重建之建築物，易言之，係屬於私人自請鑑定情況，認定系爭建物屬於「高氯離子混凝土建築物」，而已達「拆除重建」程度，故始作成100年10月4日函。

2.是以，被告作成前行政行為100年10月4日函時，其處置先例為：雖屬於私人自請鑑定情況，然若屬於被告業已認可之鑑定單位，被告並不質疑其公信力。

若屬於被告業已認可之鑑定單位，均得以此私人自請鑑定之結論為依據，作成系爭函。

3.惟臺北市土木技師公會鑑定報告，其鑑定過程中，竟系爭建物中有高達42.8％之住戶未獲鑑定採樣，取樣甚至避開結構與壁面皆完好之室內建物，顯未滿足「均勻分布」之要求。

依臺北市土木技師公會鑑定報告混凝土抗壓強度之試驗結果，42個單一試體中僅有17個未達標準（約40％），13個樓層平均強度仍僅有5層未達標準（約38％），均未達半數，然臺北市土木技師公會鑑定報告竟仍作成建議拆除重建之結論，顯不具專業可信性。

4.再者，混凝土保護層厚度是影響鋼筋腐蝕程度之重要因素之一，足夠的保護層厚度能腐蝕因子不易進入混凝土內腐蝕鋼筋，此亦為臺北市土木技師公會鑑定報告所自承。

而影響建物結構安全者，應為樑柱之鋼筋部份，故檢測鋼筋腐蝕程度應以樑柱之鋼筋為檢測標的。

惟由鑑定報告所附之現場檢測情形照片，可知其檢測均為樓地板之鋼筋，而非樑柱，鑑定報告之檢測方法顯不合理。

5.另臺北市土木技師公會鑑定報告聲稱依其調查結果，系爭建築物之部份樑或柱產生裂縫，最大寬度約1mm，研判柱筋應已鏽蝕云云。

惟由所附之52張現況照片可知，裂縫寬度超過1mm僅有5處，且該等較大裂縫均位在樓梯或地坪磁磚，為建物之附屬結構而非影響結構安全之主結構，鑑定技師竟由此等附屬結構之裂縫研判柱筋應已鏽蝕云云，在主結構完全未發現任何破損裂縫時，即率爾認定建物主結構亦已受損，明顯違背經驗法則。

6.嗣原告再委請財團法人臺灣營建研究院進行鑑定，作成104年12月31日鑑定報告，其顯然認為系爭建物雖屬「高氯離子混凝土建築物」，但「未符合拆除重建標準」。

原告等並多次發函要求被告應察知前後鑑定報告結論之異，而要求雙方鑑定單位陳述意見，或依職權調查證據命公正第三方單位再為鑑定惟被告在命臺北市土木技師公會對於該臺灣營建研究院鑑定報告須陳述意見時，渠等僅空言泛稱不更動其原本鑑定報告，不願進行實質論證。

然而，因財團法人臺灣營建研究院亦為專業鑑定單位，亦為被告認可之鑑定單位，其出具之鑑定報告，內容專業性而言，較臺北市土木技師公會所出具者更無疑義，惟此二鑑定單位之鑑定結論殊異，而被告機關未進一步釐清事實。

7.職是，既然二鑑定單位均為被告認可之鑑定單位，其鑑定結論既完全相反自有敦請第三方專業單位為鑑定之必要，原告爰於105年8月1日出具行政程序調查證據申請書，請求被告敦請國立交通大學土木工程學系對二者鑑定報告之推論過程與結論為適當之評判，惟被告僅泛稱「本處函請原鑑定機構臺北市土木技師公會具體說明釐清，經該鑑定機構函復（下略），並無修改原鑑定結論」、「財團法人臺灣營建研究院104年12月31日之鑑定檢核結果，仍屬高氯離子混凝土建築物，其鑑定檢核內容亦未就該建築物原鑑定機構之鑑定報告內容是否瑕疵有所陳述」云云，而否准原告之請求，均不採認其所認可鑑定單位財團法人臺灣營建研究院之鑑定報告，顯然上開悖於其於前行政行為之行政過程處置先例，構成最高行政法院93年度判字第1392號判例之行政自我拘束原則，且有「等者不等之」之行政程序法第7條平等原則之違反，亦已違反行政程序法第36條、第9條之職權調查義務及有利不利一體注意原則。

三、本件不應受最高行政法院103年度判字第497號判決維持本院101年度訴字第478號判決效力之拘束：

（一）原告主張系爭函係因被告職權調查事實後，其未盡完整之調查義務下，逕自不採財團法人臺灣營建研究院104年12月31日鑑定工作報告，而繼續認定系爭建物為高氯離子混凝土建築物。

因此系爭函係為100年10月4日函此一處分之第二次裁決。

所謂「第二次裁決」，係指在實體上及程序上取代先前處分之新行政處分。

亦因此，既然100年10月4日函已被系爭函此一第二次裁決所取代時，而系爭函為另一獨立之行政處分，訴訟標的法律關係已有變動，自不應受最高行政法院103年度判字第497號判決維持本院101年度訴字第478號判決既判力之拘束。

（二）100年10月4日函其處分規制內涵如下：1.認定系爭建物為高氯離子混凝土建築物。

2.於102年10月4日前停止使用系爭建物。

3.於103年10月4日前自行拆除系爭建物。

從上開處分之規制內涵而言，除第2、3項係下命處分以外，第1項係確認處分，而由於「認定為高氯離子混凝土建築物」此一處分規制內涵，性質上並非一次性發生效力而結束，而係從處分作成時迄今均為「拘束性地」確認系爭建物之事實與法律關係狀態，應屬「有持續效力之行政處分」。

（三）因此，以本件最高行政法院103年度判字第497號判決維持本院101年度訴字第478號判決而言，其係針對100年10月4日函，此一「有持續效力行政處分」，所提起之撤銷訴訟，其裁判基準時，依照通說見解，應為「判決時」（事實基準時為事實審言詞辯論終結時；

法律基準時為法律審判決時）。

則本件訴訟標的即系爭函，其最主要原因事實，乃未依法斟酌財團法人臺灣營建研究院104年12月31日鑑定工作報告內容，更為認定系爭建物未達拆除重建之程度。

（四）財團法人臺灣營建研究院104年12月31日鑑定工作報告係於最高行政法院103年度判字第497號判決維持本院101年度訴字第478號判決確定後，所成立之鑑定報告，其內容得以駁斥100年10月4日函之見解，即非該確定判決之既判力所及。

四、退步言之，縱認系爭函為觀念通知，而認先位部分無理由（假設語），然對於觀念通知，並非無可救濟途徑，仍得循行政訴訟法第8條一般給付訴訟為之：

（一）最高行政法院104年判字第209號判決認為，一般給付訴訟之功能，亦在使行政處分以外之公權力行政行為-如事實行為、單純高權行政等，亦得經由行政訴訟得到救濟。

易言之，國家之侵害行為如屬『行政事實行為』，諸如觀念通知，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之『公法上原因』，受害人民得主張該行政事實行為違法，影響其主觀公權利，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。

又本院101年度訴字第1212號判決即明白肯定「結果除去請求權」為人民可主張之公法上權利，又依最高行政法院101年度判字第983號判決意旨，公法上結果除去請求權，係屬針對國家違法行為（包含事實行為），請求除去以回復未受侵害之原狀，用以維護人民權益，自符合行政訴訟法第8條所謂「因公法上原因」發生之「請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付」之要件，受侵害之人民可透過訴訟加以實現之一種公法上請求權，合先敘明。

易言之，若合乎：(1)被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者；

(2)直接侵害人民之權益。

(3)該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。

(4)被害人對於損害之發生無重大過失，此四要件時，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，本於「公法上結果除去請求權」，請求行政機關作成「除去系爭事實行為」之給付。

（二）因此，原告既主張依公法上結果除去請求權，排除系爭函之侵害下，則應有權要求被告以系爭函顯屬違法為由，撤回該項觀念通知等情。

五、並聲明：

（一）先位聲明：1.被告105年8月26日北市都建使字第10568695000號函、臺北市政府106年7月18日府訴二字第10600114400號、106年7月18日府訴二字第10600114200號、106年7月18日府訴二字第10600114000號訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

（二）備位聲明：1.被告應對原告等人發函撤回105年8月26日北市都建使字第10568695000號函。

2.訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、原告依104年12月31日鑑定工作報告分別以105年1月7日函、105年2月4日函、105年3月4日函、105年6月27日行政程序申請陳述意見書及105年8月1日行政程序調查證據申請書向臺北市政府市長室、臺北市政府都發局被告陳情，請求廢止100年10月4日函對100年8月31日鑑定報告重新調查，應皆屬行政程序法第168條規定有關陳情之範疇，而非依法申請案件；

系爭函之內容，僅係該處就原告陳情之事項，重申臺北市政府100年10月4日函業經最高行政法院判決確定，以及原鑑定機構臺北市土木技師公會並未變更100年8月31日鑑定報告書鑑定結論等情，性質屬事實敘述及理由說明之觀念通知，並非對原告所為之行政處分，參酌前揭本院103年度訴字第256號判決見解，應不得提起行政訴訟（包括撤銷訴訟、課予義務訴訟、給付訴訟）。

二、系爭函內容，係為回覆原告與其他系爭建築物所有權人之陳情，故請原鑑定機構即臺北市土木技師公會提出說明供參，該公會僅再次重申其100年8月31日鑑定報告之結論，被告雖將該公會提供之說明增加於系爭函中，惟僅係針對臺北市政府100年10月4日函添加補充理由，參酌前揭最高行政法院裁定及判決揭櫫之要旨，應屬重覆處分，性質屬事實敘述及理由說明之觀念通知，而非行政處分，不得對之提起行政爭訟。

三、有關原告主張臺北市土木技師公會100年8月31日鑑定報告之鑑定過程有疑義：

（一）有關原告主張高達42.8%之住戶未獲鑑定採樣，顯未符合取樣應均勻分布之要求乙節：1.依鑑定手冊規定，各樓層混凝土檢測取樣數至少每200平方公尺取1個，每層樓不得少於3個，且取樣位置須均勻分布，不得集中於一處，惟並無規定鑑定機關(構)必須進入各樓層每戶專有部分進行採樣，查系爭建築物之使用執照，地下層面積為920.48平方公尺，1層為433.2平方公尺，2至12層均為444.28平方公尺，本案鑑定機構對系爭建築物地下層之取樣數為6個，第1層為4個，第2層至第12層之取樣數均為3個，且取樣位置並未集中一處，與鑑定手冊規定並無不符。

2.復查104年12月31日鑑定工作報告之混凝土試驗取樣及鋼筋檢測位置圖，104年12月31日鑑定工作報告之混凝土鑽心取樣位置，第1層至第11層均係2處於共用部分之樓梯間取樣，1處於專有部分取樣，第12層則3處均係於樓梯間取樣，原告卻以住戶專有部分未全部取樣為由，主張100年8月31日鑑定報告之取樣未均勻分布，主張顯有矛盾。

3.另依100年8月31日鑑定報告所附之授權書，同意並授權御林園大廈管理委員會委託臺北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土鑑定工作之所有權人計35戶，佔總戶數35/50，併予敘明。

（二）有關原告主張鑑定報告之混凝土抗壓強度之試驗結果，42顆試體中僅有17個未達標準，13個樓層平均強度僅有4層未達標準，均未達半數乙節：按高氯離子混凝土建築物經鑑定有鑑定手冊第5章第2節規定上開3項情形之一者，即得判定為拆除重建，並非3項情形均須具備。

按系爭建築物共13層，鑑定結果混凝土水溶性氯離子含量樓層平均值大於0.6kg/m3者有11個樓層，樓層比為11/13，中性化深度檢測樓層平均值2公分以上者有7個樓層數，樓層比為7/13，均大於四分之一，經詳細耐震能力評估，有2個方向的性能目標崩塌地表加速度低於150cm/sec2，業符合鑑定手冊第5章第2節第(1)款之情形，本案鑑定機構依此判定符合拆除重建之標準，建議予以拆除重建，與鑑定手冊規定並無不合。

（三）檢測鋼筋腐蝕程度應以樑柱之鋼筋為檢測標的：依鑑定手冊第三章第3.2節：「……鋼筋剩餘有效斷面積量測，在安全評估之應用時，得採板、梁及柱等構材，……。」

，是本案鑑定機關(構)以樓板位置作為鋼筋腐蝕速率之檢測區域，與鑑定手冊規定並無不合，原告等主張應以樑柱為檢測區域，係個人主觀認定，並無可採。

（四）裂縫寬度超過1mm僅有5處，且並非位於影響結構安全之主要結構位置：按高氯離子混凝土建築物經鑑定有鑑定手冊第五章第2節規定3項情形之一者，即得判定為拆除重建，並非3項情形均須具備，已如前述。

又建築物裂縫之裂損狀況、裂縫寬度及長度之資料，係提供鑑定人員作為損害現況分佈位置及損害等級研判之依據，本案鑑定人員據系爭建築物之裂縫檢視結果依其專業知能判定系爭建築物有鋼筋鏽蝕之情形，原告等空言指述本案鑑定人員之判定結果不合理，實難憑採。

四、按高氯離子混凝土建築物之鑑定工作有其高度專業性及技術性，100年鑑定報告之結論及100年10月4日函業經本院及最高行政法院判決確定，又原告所提104年12月31日鑑定工作報告並未就100年8月31日鑑定報告內容是否有瑕疵有所陳述與分析，被告實難據以進行實體審查，遑論判定104年12月31日鑑定工作報告較100年8月31日鑑定報告更無疑義，甚至得以駁斥100年10月4日函，被告僅能以系爭函重申100年10月4日函及相關判決結果，並無否准原告申請行政程序重新進行之意思及效力。

五、有關原告備位聲明第一項，請求被告撤回系爭函之部份：

（一）結果除去請求權所請求排除者應係違法行政行為所造成之結果，並非該行為本身，按原告請求除去之標的即系爭函，實為「行政行為」本身，而非該行政行為所衍生之「事實結果」，故原告似不得以「結果除去請求權」為訴訟上之請求權基礎。

（二）另按系爭函僅係重申100年10月4日函內容之觀念通知，並無原因行為（包括行政處分或事實上之高權行為）違法之情形，亦難謂有何以公權力直接侵害原告利益（尤其財產上之利益）之情事，故不符上開結果除去請求權要件。

（三）復按原告等與其他系爭建築物所有權人向臺北市議會陳情，經臺北市議會市民服務中心於107年4月11日協調，被告之上級機關臺北市政府都發局（亦即臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第2條規定之主管機關）為回復渠等之陳情事項，爰委請臺北市建築師公會協助審查104年鑑定工作報告，都發局參酌臺北市建築師公會審查結果，認104年12月31日鑑定工作報告有缺失疑義待釐清，尚難採認，爰以107年5月15日北市都建字第10748125900號函（下稱107年5月15日函）回復渠等之陳情，內容為重申100年10月4日函，原告管委會不服該107年5月15日函，於107年6月19日提起訴願，是本件原告應無請求被告撤回系爭函之實益，併予敘明等語，資為抗辯。

六、並聲明：

（一）駁回原告之訴。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出被告105年8月26日北市都建使字第10568695000號函（見本院卷一第29至30頁）、臺北市政府106年7月18日府訴二字第10600114400號訴願決定書（見本院卷一第31至35頁）、臺北市政府106年7月18日府訴二字第10600114200號訴願決定書（見本院卷一第369至373頁）、臺北市政府106年7月18日府訴二字第10600114000號訴願決定書（見本院卷一第374至378頁）、臺北市政府建築爭議事件鑑定單位名冊（見本院卷一第41頁）、臺灣營建研究院104年12月31日鑑定工作報告（見本院卷一第42至339頁）、原告管委會105年1月7日御字第105010701號函（見本院卷一第340頁）、臺北市政府都發局105年1月20日北市都建字第10575904000號函（見本院卷一第342頁）、原告管委會105年2月4日御字第1050204001號函（見本院卷一第343頁）、被告105年3月2日北市都建使字第10576990000號函（見本院卷一第344頁）、原告管委會105年3月4日御字第105010702號函（見本院卷一第345頁）、105年8月1日行政程序調查證據申請書（見本院卷一第346至351頁）、地政登記資料（見答辯卷第19至22頁）、公寓大廈管理組織報備資料（見答辯卷第23頁）、臺北市政府99年3月24日府都建字第09964019200號公告、99年9月28日府都建字第09964380900號公告（見答辯卷第24至27頁）、臺北市土木技師公會100年8月31日北土技字第10031242號高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定報告書（見答辯卷第29至185頁）、臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定手冊（105年6月21日修正名稱及全文，現行名稱為臺北市高氯離子混凝土建築物鑑定原則手冊，見答辯卷186至215頁）、臺北市政府99年7月30日府都建字第09964214600號公告（見答辯卷第228至229頁）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、本件系爭函是否為行政處分？

二、原告基於公法上結果除去請求權，訴請被告撤回系爭函，是否有據？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）訴願法第3條第1項規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」

（二）訴願法77條第8款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：......八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」

（三）行政程序法第168條規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」

（四）臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺北市政府都市發展局（以下簡稱都發局）。」

（五）臺北市高氯離子混凝土建築物善後處理自治條例第7條第1項規定：「經鑑定須拆除重建之建築物，都發局應依建築法規定通知所有權人停止使用，並限期命所有權人拆除，其建築物應列管並公告之……。」

二、系爭函為觀念通知，非行政處分，原告等3人對之提起撤銷訴訟，為不合法：

（一）本件系爭建築物A經臺北市土木技師公會辦理高氯離子混凝土建築物結構安全鑑定，並作成100年8月31日鑑定報告（見答辯卷第29至185頁）建議予以拆除重建；

並經臺北市政府以100年10月4日公告（見答辯卷第233頁）系爭建築物A經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；

並以100年10月4日函（見本院卷一第36至38頁）通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除。

上開100年10月4日函經最高行政法院103年度判字第497號判決確定。

嗣原告等依104年12月31日鑑定報告（見本院卷一第42至339頁），以105年8月1日行政程序調查證據申請（見本院卷一第346至349頁）書向被告陳情，請求由專業第三方對100年8月31日鑑定報告書及104年12月31日鑑定工作報告為評判，被告以系爭函（見本院卷一第29至30頁）回覆原告等上開105年8月1日申請書，主張系爭函為行政處分，提起撤銷之訴（先位聲明：相關訴願決定及系爭函均撤銷），另稱若系爭函為觀念通知，則提起一般給付訴訟（備位聲明：被告應撤回系爭函）。

（二）本件原告等105年8月1日行政程序調查證據申請書，係依據104年12月31日鑑定報告，請求廢止100年10月4日函之行政處分及對100年8月31日鑑定報告為重新調查，經被告以系爭函覆。

經查系爭函說明二僅重申100年10月4日函業經最高行政法院判決確定，系爭函說明三是陳明原鑑定機關土木技師公會並未變更100年8月31日之鑑定報告書，此部分性質屬事實敘述及理由說明之觀念通知，並非對原告等所為之行政處分，應無疑義。

至於系爭函說明四部分，僅回覆「來函所述土木技師公會鑑定報告諸多瑕疵，非專業鑑定機構之專業說明」之事實敘述，及「營建研究院鑑定報告，仍屬高氯離子混凝土建築物，其鑑定內容亦未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述，是以建管處尚難據以否決該公會之鑑定結果」等語，其只是重申「建管處尚難據以否決原鑑定機關土木技師公會之鑑定結果」之理由說明，性質上屬於事實敘述及觀念通知，系爭函覆顯非對原告等所為第二次裁決之行政處分。

（三）又臺北市政府基於100年8月31日鑑定報告所為之100年10月4日函通知原告等（應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除），上開100年10月4日函經最高行政法院103年度判字第497號判決確定，經本院調閱該案卷宗，該案中查核兩造及參加人對100年8月31日鑑定報告之鑑定結果，是重要之爭點，該爭點並經法院裁判而有爭點效，對100年10月4日函之行政處分則有既判力。

而系爭函並未對100年8月31日鑑定報告重新審查，此由系爭函說明四所示「來函所述土木技師公會鑑定報告諸多瑕疵，非專業鑑定機構之專業說明；

營建研究院鑑定報告亦未就土木技師公會鑑定報告是否有瑕疵有所陳述」即可知之，是原告等提出之104年12月31日鑑定報告僅屬自行表示意見，何況104年12月31日鑑定報告範圍僅及系爭建物之OO、OO0、OOO、OOO號（即「系爭建物B」），而本案訟爭之整體為系爭建築物A（臺北市○○區○○路0段00○000號），二者範圍不一致，殊難認為營建研究院104年12月31日鑑定報告係就土木技師公會100年8月31日鑑定報告重新審查。

且原告等與系爭房屋之部份住戶經臺北市議會陳情，都發局業委請臺北市建築師公會協助審查原告等所提104年12月31日鑑定報告之內容，經審查後尚有缺失疑義，爰以107年5月15日函（見本院卷二第231頁）函覆原告管委會尚難採認該鑑定報告，也僅敘明營建研究院鑑定報告之缺失，而未就100年8月31日鑑定報告重新審查，亦難認定係對土木技師公會100年8月31日鑑定報告之第二次裁決（原告御林園大廈管理委員會業就被告107年5月15日函提起訴願，已經臺北市政府107年9月10日府訴二字第1072091291號訴願決定不受理，見本院卷二第282-1頁）。

（四）按「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」

（行政法院62年裁字第41號判例參照）。

而行政訴訟法第4條第1項所謂之行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，本件系爭函既無涉於100年8月31日鑑定報告重新審查，系爭函即非第二次裁決，其並非對人民之請求有所准駁，亦不因該項敘述或說明而生法律上之效果，系爭函尚非訴願法上之行政處分，原告對之提起撤銷之訴，自屬不合法，本應裁定駁回，今以更慎重之判決程序駁回之。

三、原告等基於公法上結果除去請求權，備位聲明訴請被告撤回系爭函，為無理由：

（一）本件原告等備位聲明部分，雖主張公法上結果除去請求權，然公法上結果除去請求權之前提為行政行為違法（或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法），且直接侵害人民之權益（該侵害有除去回復至行政行為前狀態之可能）。

然查本件臺北市政府基於100年8月31日鑑定報告建議（拆除重建），以100年10月4日公告系爭建物經鑑定屬高氯離子混凝土建築物，所有權人應於公告日起2年內停止使用、3年內自行拆除；

並以100年10月4日函通知原告等，應於102年10月4日前停止使用，並於103年10月4日前自行拆除，乃於法有據之行政處分，且經最高行政法103年判字第497號判決確定。

而被告所為之系爭函僅為觀念通知，已如上述，其無涉於任何行政行為違法，也未直接侵害人民之權益，更無何侵害可除去並回復原狀之情形，是原告等主張基於公法上結果除去請求權所為之備位聲明（請求被告撤回系爭函）部分，即無理由，應予駁回。

（二）綜上所述，原告等上開所訴各節，均非可採，其先位之訴不合法，而備位之訴無理由，均應予駁回。

本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

四、據上論結，本件原告先位之訴為不合法，備位聲明部分為無理由，爰分別依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 陳金圍
法 官 陳心弘
法 官 畢乃俊
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 簡若芸