臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1313,20190509,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1313號
108年4月11日辯論終結
原 告 李國雄
訴訟代理人 陳建勳 律師（兼送達代收人）
林靜怡 律師
被 告 新北市政府工務局


代 表 人 朱惕之（局長）

訴訟代理人 李承志 律師
黃文承 律師
上列當事人間市區道路條例事件，原告不服新北市政府中華民國106年7月24日第1063060533號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

確認原處分關於勒令拆除位於新北市新莊區光榮段802地號土地上固定式ㄇ型鐵桿部分為違法。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

行政訴訟法第6條第1項定有明文。

是行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，並具有確認利益，原告應依行政訴訟法第6條第1項後段規定，提起確認訴訟。

查本件原告起訴時訴之聲明為：「1.訴願決定及原處分均撤銷。

2.被告應將新北市○○區○○街000巷00號左側空地上設置之固定式ㄇ型鐵桿回復至106年4月7日執行拆除前之原狀。」

（本院卷第9至10頁），因被告業已依原處分內容強制拆除前開鐵桿並結案（本院卷第102頁之筆錄），堪認原處分業因執行完畢而了結，已無回復原狀之可能，原告因而變更訴之聲明為：「確認原處分為違法。」

（本院卷第299頁），提起續行確認原處分違法之訴，自應准許之（91年度各級行政法院行政訴訟法律座談會法律問題第13則之研討結果意旨參照）。

二、事實概要：門牌號碼新北市○○區○○街000巷00號房屋（下稱系爭建物）東側之空地（包含新北市新莊區光榮段802、802-1地號土地，802-1地號土地於105年1月26日分割自802地號土地，下分別稱802土地、802-1土地，二者合稱系爭空地，位置詳如附圖所示三角形範圍）為原告所有，99年10月15日擬定之新莊都市計畫（中港及丹鳳地區）細部計畫（下稱系爭細部計畫），就802-1土地之使用分區指定為人行步道、802土地為住宅區，因原告在系爭空地上設置固定式ㄇ型鐵桿（下稱系爭鐵桿），經被告認系爭空地屬系爭建物東側該段巷道（南北端分別連通西盛街269巷、311巷，下稱系爭巷道）之一部分，為道路用地範圍內，原告擅自設置系爭鐵桿已違反市區道路條例第16條規定，遂以106年4月5日新北工養字第10636188721號公告（下稱原處分），說明該處設置之系爭鐵桿影響通行安全，已違反市區道路條例第16條規定而應勒令拆除，將訂於106年4月7日上午9時起至現場辦理執行拆除之旨，並請新北市新莊區公所及新北市政府警察局新莊分局分別在區公所及系爭空地張貼而對外公告，被告隨即於106年4月7日執行拆除完畢。

原告不服，經新北市政府為訴願不受理決定，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

(一)原告從未同意提供系爭空地開闢為供公眾通行之道路，原告曾擔任起造人而申請之87年莊建字第964號建築執照（興建內容包含系爭建物，興建完成後之使用執照號碼為：92年莊使字第69號，下分別稱系爭建照、系爭使用執照，基地為同段第795、801、803地號土地，嗣合併為795地號土地），並不包含802土地、802-1土地，自不屬系爭建照基地內道路退縮地（私設通路）之性質，系爭空地所在之系爭巷道當時仍未經開闢，另建築線指示申請書圖內申請劃定建築線之地號土地，亦不包含802土地（斯時尚未分割增加802-1土地），可見並未將斯時之802土地納入建築線規劃考量內，斯時原告更未曾提出開闢道路同意書，亦未曾經開闢完成而移交主管機關接管，應係在95年以後突遭主管機關整地並鋪設柏油，原告為維護自身權益才設置柵欄、盆栽以表明無容任、同意開闢為供公眾通行道路使用之意，且目前802土地之使用分區亦為住宅區，明顯非市區道路條例所規定之道路，原告在屬住宅區之自有802土地上設置系爭鐵桿，本無須經任何申請，亦不須經任何第三人或機關之同意，另802-1土地使用分區既為人行步道，原告設置系爭鐵桿係為維護人行步道之使用目的，避免汽機車通行造成行人徒步之危險，亦無須經過申請，符合都市計畫法第51條前段規定，否則，亦屬市區道路條例第51條但書所規定改為妨礙目的較輕之使用。

又原處分未見任何限期履行之催告，即逕行表明拆除時間，亦有違反市區道路條例及行政執行法相關規定之違法等語。

(二)並聲明：確認原處分為違法。

四、本件被告則以：

(一)原告申請系爭建照時，即有同意將系爭空地開闢作為計畫道路供公眾通行，且系爭巷道早已於67年間即存在並供公眾通行，802-1土地使用分區既經系爭細部計畫編定為人行道，屬計畫道路而為市區道路條例第2條第1款規定之市區道路性質，另802土地則係原告因申請系爭建照而指定建築線時，即自行退縮而留設供公眾通行道路，並以將系爭空地作為所標示系爭巷道（計畫道路）之一部分作為條件，被告方據以核准，則系爭道路既經原告自行同意開闢完成，自不得事後再行封閉。

再者，系爭空地屬計畫道路之範圍，原告如欲利用該公共設施保留地，仍須依法提出申請經核准後，方得使用，且無論為人行步道或一般道路，原告均不得未經核准擅自建築。

又系爭鐵桿係採固定式設置於系爭巷道，並非被告施設之道路附屬工程或設施，應禁止原告設置，況系爭鐵桿事實上亦造成所設置橫桿區前、後之行人無法直接通行之結果，即已違反市區道路條例第16條、都市計畫法第51條之規定，被告依市區道路條例第16條規定以原處分勒令原告拆除，並無違法等語，資為抗辯。

(二)並聲明：駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭空地之土地所有權狀、土地登記謄本（本院卷第21至22頁、第83至86頁）、地籍套繪圖（本院卷第27頁）、系爭建照、系爭使用執照節本暨現場照片（本院卷第49至58頁、第180至184頁、第207頁）、系爭建照之建築線指示（定）申請書圖（本院卷第59頁）、現況計畫圖（本院卷第60頁）、系爭鐵桿設置之現場照片（本院卷第77頁、）新北市政府106年5月11日新北莊工字第1060000718號、105年2月2日地籍圖謄本（本院卷第79頁）、105年2月4日、106年5月11日新北莊工字第1050000141、1060000718號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（本院卷第125至126頁）、圖像拍攝日期104年8月之系爭巷道GOOGLE街景圖（本院卷第185頁）、系爭建照竣工圖（本院卷第210頁）、原處分暨現場公告照片（本院卷第17至18頁、第76頁）、訴願決定（本院卷第19至20頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。

而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：原告擔任起造人而於87年1月9日提出系爭建照申請時，依建築法第42條規定就基地與系爭空地交接之界線，以系爭空地為計畫道路之一部分而指定建築線之情形，是否堪認原告已有同意提供系爭空地作為市區道路條例第2條第1款所規定道路而使用？802- 1土地雖經編定為人行步道，原告基於土地所有權人之地位而逕行在其上設置系爭鐵桿之行為，是否仍須經申請？原告前開自行設置系爭鐵桿之行為，是否違反市區道路條例第16條規定？原告訴請確認原處分為違法，是否有理由？

六、本院之判斷如下：

(一)本件應適用之法令及法理：1.市區道路條例第2條規定：「市區道路，指下列規定而言：一、都市計畫區域內所有道路。

二、直轄市及市行政區域以內，都市計畫區域以外所有道路。

三、中央主管機關核定人口集居區域內所有道路。」

第4條規定：「市區道路主管機關：在中央為內政部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣(市)為縣(市)政府。」

第5條規定：「市區道路之修築、改善及養護，其在縣轄區內者，得由各有關鄉(鎮、市)公所辦理之。

」第6條第1項規定：「市區道路之修築，其系統及寬度，應依照都市計劃之規定辦理，未有都市計劃者，應依據第32條所訂定之市區道路工程設計標準，參酌當地實際需要及可能發展，擬訂道路系統圖，並註明寬度，連同修築計劃，經報上級市區道路主管機關核定後，公布施行。」

第7條規定：「市區道路修築時，應同時將第三條各款附屬工程，視其需要，列入修築計劃一併辦理。」

第16條規定：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」

第32條規定：「（第1項）市區道路及附屬工程設計標準應依據維護車輛、行人安全、無障礙生活環境及道路景觀之原則，由內政部定之。

（第2項）直轄市或縣(市)政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣(市)政府分別定之，並報內政部備查。」

2.又按都市計畫法第6條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用。」

第42條第1項第1款規定：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」

第48條規定：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；

其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。

二、區段徵收。

三、市地重劃。

」第50條規定：「（第1項）公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。

（第2項）前項臨時建築之權利人，經地方政府通知開闢公共設施並限期拆除回復原狀時，應自行無條件拆除；

其不自行拆除者，予以強制拆除。

（第3項）都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法，由內政部定之。」

第51條規定：「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。

但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」

3.依市區道路條例第32條第1項授權訂定之市區道路及附屬工程設計標準第2條第2款規定：「本標準之用詞定義如下：……二、人行道：指專供行人通行之道路空間、人行天橋及人行地下道。」

此核屬執行母法所為細節性、技術性之補充規定，且無違母法授權之本旨，當得適用；

另依同條例第32條第2項授權訂定之新北市市區道路管理規則第27條第2項則規定：「人行道不得擅自圍堵使用、改建或舖設斜坡道。」

則係被告基於直轄市政府就所轄市區道路管理等自治事項，依法律授權所自訂之規範，在經上級主管機關備查且無違法律之情形下，自亦得適用。

(二)關於802土地部分，其使用分區為「住宅區」且難認屬市區道路條例第2條之市區道路性質，原告自得基於土地所有權人之地位而在其上設置系爭鐵桿之一部，原處分卻勒令原告拆除，核有違誤，原告訴請確認原處分關於802土地上之系爭鐵桿應勒令拆除部分為違法，即為有據：1.本件原告為802土地所有權人，99年10月15公告之系爭細部計畫將之編定為「住宅區」迄今，為兩造所不爭執，並有802土地所有權狀、土地登記謄本各1份（本院卷第22頁、第83至84頁），及新北市政府城鄉發展局108年1月25日新北城測字第1080101804號回函（下稱新北城鄉局回函）暨檢附之99年10月14日「變更新莊主要計畫（第二次通盤檢討【第一階段】）案」圖幅及系爭細部計畫圖幅各1份（本院卷第312至315頁）、該土地使用分區證明書影本（本院卷第125頁）為憑，802土地既不在系爭細部計畫編定為計畫道路（人行步道）之範圍，被告復自承系爭巷道尚非具有公用地役權之既成道路（本院卷第299頁之筆錄），自難認802土地符合市區道路條例第2條所規定「市區道路」及第16條規定之道路用地範圍內，原告基於土地所有權人地位而在802土地上設置系爭鐵桿之部分，自不生違反市區道路條例第16條規定之問題，被告卻以原處分勒令原告拆除，核有違誤，原告訴請確認原處分關於該部分為違法，即有理由。

2.被告雖然辯稱原告基於起造人地位而申請系爭建照時，有自行同意以退縮802土地作為公眾通行使用道路乙事為條件，並經被告據以核准在案，謂802土地仍屬市區道路條例第16條所指道路用地範圍云云，已為原告所否認，而查： (1)依原告申請時之臺灣省建築管理規則第2條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路、公路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」

第4條第1項規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。

二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。

三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。

」可知申請建築線之指定時，必須臨接計畫道路、廣場、市區道路、公路或現有巷道，且須於申請書標示。

本件細觀被告所執系爭建照申請時所檢附之建築線指示（定）申請書圖（本院卷第80頁）中，針對分割前之802土地（包含分割後之802土地及802-1土地，下稱斯時之802土地），係經標示以右邊圖例欄屬「計畫道路」之顏色、線條，而無標示為圖例之另一類「既成巷路」之情形，被告亦稱斯時該段係以「計畫道路」為建築線之指定（本院卷第173頁之筆錄），再參酌被告所提出79年5月16日、89年5月11日、90年11月29日之空照圖（本院卷證物袋），斯時系爭巷道部分似存有建物等而難認前後有貫通，且南端處於79年、89年間尚有樹木、停放車輛等足以阻斷對外通行之狀態，並非如被告辯稱原告為申請系爭建照而指定建築線當時，該路段已處於供人通行之狀態，被告提出之系爭使用執照竣工現場照片（本院卷第24至25頁、第282頁），亦無法辨識系爭空地所在有無前後貫通而供通行之狀況，均難認當時系爭空地已屬行為時臺灣省建築管理規則第4條所規定之現有巷道，益見原告指定建築線時，當僅以系爭巷道屬計畫道路之情形，並非基於現有巷道而指定建築線。

抑且，被告復釐清說明系爭空地無涉系爭建照有因建物車道出入口至已開闢道路通行之需而自行與地主協商開闢4米通路之情（本院卷第268頁之書狀記載），是系爭建照之申請，乃以分割前802土地屬計畫道路之一部分而指定建築線，並經被告據以核發系爭建照，堪以認定。

(2)進而，原告為系爭建照而指定建築線時，實係基於鄰接之斯時802土地屬計畫道路之性質，方為前開表示，縱使得執此為原告有同意斯時所有802土地供為計畫道路之表示，惟若所鄰接土地後續因故變更而不再為計畫道路時，既已無從據以指定建築線，自難謂原告仍有同意續以802土地作為計畫道路供使用之必要，如此解釋方亦符合原告真意，且復無違系爭建照核發之本旨，以本件而言，802土地不再屬於計畫道路用地（系爭細部計畫之「人行步道」）之緣由，又係因系爭巷道於90年辦理都市計畫書圖重製展繪時，發現展繪該人行步道樁位成果，與西側3、4層RC造建物牴觸約69-107公分，為保障民眾合法權益才依現況展繪系爭巷道，將802土地編定為「住宅區」，有新北城鄉局回函之說明、土地使用分區證明書可按（本院卷第312至315頁、第125頁），若謂原告仍有在系爭細部計畫指定目的外，有事先預見並同意自行提供802土地作為計畫道路使用，實違常理，況原告亦陳明確無此意。

(3)再者，802土地本不在系爭建照申請之基地範圍內，有系爭建照暨變更起造人申請書影本1份可佐（本院卷第180至181頁），無適用行為時建築技術規則建築設計施工編第263條規定之餘地，以該處又未連通系爭建物主要出入口，有系爭使用執照竣工圖之1樓結構平面圖、系爭建物出入口照片可稽（本院卷第212至213頁），原告除因指定建築線之故，要無另就非建築基地範圍之自有土地（即斯時之802土地），有何對外表示是否提供公眾通行之必要，是被告辯稱原告申請系爭建照時，已有在同意斯時802土地作為計畫道路外，另一併同意縱非計畫道路、仍提供作為公眾通行使用道路之意，委不可採，否則，系爭細部計畫亦不致有調整計畫道路（系爭巷道）而將802土地之使用分區編定為「住宅區」之必要。

從而，802土地並非市區道路條例第16條規定之道路用地範圍，實甚明確，原告基於土地所有權人之地位本得自主管理使用，殆無疑義，且關於原告在私有土地所設置之系爭鐵桿，復據被告稱此類設置依相關建築法令等，並無經申請許可方能設置之限制（本院卷第328頁之筆錄），益見原告此部分設置並不該當擅自建築之行為，被告卻誤認而依市區道路條例第16條規定作成原處分，勒令原告拆除802土地上之系爭鐵桿部分，即有違法，原告訴請確認原處分關於該部分為違法，洵有理由。

(三)關於802-1土地部分，確屬市區道路條例第16條規定之道路用地範圍，原告自行在其上設置系爭鐵桿之部分，係擅自建築而違反前開規定，被告因而作成原處分，勒令原告拆除關於802-1土地上之系爭鐵桿部分，並不違法：1.802-1土地為原告所有，99年10月15日公告之系爭細部計畫將之編定為「人行步道」迄今，為兩造所不爭執，並有802-1土地所有權狀、土地登記謄本各1份（本院卷第21頁、第85至86頁）及新北城鄉局回函暨檢附之圖幅（本院卷第312至3 15頁）、該土地使用分區證明書影本（本院卷第125頁）等件可佐，而原告申請系爭建照時，固據兩造陳稱當時並無系爭空地已有道路開闢之記載（本院卷第243頁之筆錄），而係原告基於起造人之地位，有在檢附之建築線指示（定）申請書圖（本院卷第80頁）中就斯時之802土地劃設為「計畫道路」而為可供公共通行之表示，業見前述，有別802土地之使用分區目前已另編定為「住宅區」之情，迄今802-1土地仍屬計畫道路範圍，僅係使用分區編定為「人行步道」，參酌建築技術規則建築設計施工編第1條第1項第36款就建築技術用語中之「道路」係規定：「依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道……。」

衡酌人行步道雖限制專供行人使用，仍屬供公眾通行之用途，應仍屬市區道路條例第2條第1款所指市區道路，內政部107年11月8日內授營工程字第1070450230號回函（下稱內政部回函，本院卷第256至258頁）亦為相同說明，是基於禁反言原則，原告對於該計畫道路後續果經開闢而處於供公眾通行使用之事實狀態時，自當予以容認，且基於802-1土地核屬都市計畫法第42條第1項第1款規定之都市計畫所設置公共設施用地性質，都市計畫法第6條、第51條前段亦明文原告負有不得為妨礙系爭細部計畫所指定目的使用之公法上義務，換言之，原告對於802-1土地，已不得再為「非供公共通行使用」之相反主張，依都市計畫法第51條前段規定，並負有容認供公共通行之物上容認義務，要不待言。

2.其次，針對依都市計畫法指定之公共設施保留地，都市計畫法第48條明文除供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買外，應由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得，在政府未取得前，除得依都市計畫法第50條、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法規定，在法令限制內申請為建築使用外，依都市計畫法第51條規定，原則上仍不得為妨礙其指定目的之使用，至多僅得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用；

固然，司法院釋字第400號、第440號解釋理由，均一再揭櫫：人民之財產權應予保障，憲法第15條設有明文。

國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。

既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償，司法院釋字第440號解理由並進一步闡釋：「……為儘量保全土地權利人使用收益之權能，都市計畫法第30條及行政院86年10月6日台86內字第38181函修正之都市計畫公共設施用地多目標使用方案第4點、第11點附表甲規定，土地權利人在其土地被徵收前得申請於地下建造停車場或商場。

是關於都市計畫保留地得予徵收或購買已有相關法律可資適用，主管機關基於增進公共利益之必要，依法使用計畫道路用地時，應否予以徵購，須考量其侵害之嚴重性，是否妨礙其原來之使用及安全等因素而為決定。

對既成道路或都市計畫用地，主管機關在依據法律辦理徵購前，固得依法加以使用，如埋設電力、自來水管線及下水道等地下設施物，惟應依比例原則擇其損失最少之處所及方法為之；

對土地權利人因此所受損失，並應給與相當之補償，以保護其財產上之利益……。」

以本件情形而言，原告所有802-1土地業因系爭細部計畫指定作為人行步道（亦屬市區道路），在新北市政府未依市區道路條例第10條規定辦理徵收前，原告仍受有都市計畫法第51條規定須依計畫道路目的為使用之限制，及市區道路條例第16條規定道路用地範圍內，除道路及其附屬工程、該條例第8條必須附設於道路範圍之各項設施外，原則上禁止其他任何建築之限制等，至於其所受限制暨國家據以為使用而造成損失時，亦屬原告是否受有特別犧牲而得依法請求補償之問題，仍無從解免原告目前應受前開法令限制之義務。

3.準此，本件原告所有之802-1土地，雖據被告陳稱尚不屬具公用地役權之既成道路，惟基於系爭細部計畫之指定，原告仍僅得為符合「人行步道」目的之使用，由現場照片及被告提出之新北市新莊區公所108年2月1日新北莊工字第1082284928號函（本院卷第77頁、第322頁），可知原告在其上設置系爭鐵桿前，802-1土地業經設置道路舖面且未見有影響通行之障礙存在，現有柏油路面、水溝等公共設施且由新北市新莊區公所負責管養，原告逕行在802-1土地上設置系爭鐵桿一部之行為，固據其陳稱係基於警告、防免一般車輛進入，確保僅供行人安全通行之目的，並不必然違反系爭細部計畫所指定「人行步道」之使用目的，甚且，如原告所稱設置系爭鐵桿所造成之通行障礙，至多亦屬都市計畫法第51條但書所允許之改為妨礙目的較輕之使用，但應進一步審究者，仍在於市區道路條例第16條針對道路用地範圍，明確設有原則上禁止任何建築之明文，僅例外允許建築道路、其附屬工程暨同條例第8條所規定設於道路用地範圍內之下水道、自來水、電力、郵政電信、瓦斯、水圳、堤堰、鐵路交叉道、公共汽車站等各項設施，縱使系爭鐵桿或可視為效用如同攔路石而可例外修築之道路附屬工程，同條例第32條第2項授權訂定之新北市市區道路管理規則第27條第2項規定，仍已明文禁止在人行道擅自圍堵使用、改建或舖設斜坡道之行為，再比對市區道路條例第4至7條，對於主管機關修築市區道路時，尚有須擬訂道路系統圖、修築計劃等規定，修築內容亦須符合同條例第32條第1項授權訂定之市區道路及附屬工程設計標準等規定，新北市政府訂定之「新北市民間興闢道路及附屬設施處理辦法」，其中第5條第1項亦規定：「申請興闢道路及附屬設施者（以下簡稱申請人），應檢具申請文件及興闢計畫書，向本局提出之。」

據上均可知，有關市區道路及其附屬工程之修築，要屬主管機關應依法辦理之權責事項，若民眾擬自行修築，亦須經申請且符合諸如人行道寬度等相關法令限制，方得辦理，並非一般民眾所得任意修築，以本件系爭鐵桿之設置，勢必縮短其餘可供自由通行之人行道寬度等，仍有構成行人通行障礙之虞，且固定式裝置，更涉及該區域消防安全通道等考量，縱使原告自認符合都市計畫法第51條規定而擬在其上設置系爭鐵桿之一部，基於802-1土地同時亦具備新北市市區道路之性質，亦須以促請主管機關或依前開規定申請許可再自行修築之方式辦理為宜，原告卻逕行設置，即違反前開規定，被告因而認其所為構成市區道路條例第16條規定之擅自建築行為，以原處分就位於802-1土地上之系爭鐵桿勒令原告拆除之部分，符合規定，原告仍訴請確認原處分關於802-1土地上之系爭鐵桿勒令拆除之部分為違法，要無理由。

4.此外，原告雖又主張原處分有違反行政執行法第27條第1項規定，未限期令原告履行即直接強制拆除之違法云云，而行政執行法第27條第1項係規定：「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」

查原處分於106年4月5日作成時，即係以在現場之系爭鐵桿上張貼公告方式，使系爭鐵桿設置人得以知悉，有現場照片可稽（本院卷第76頁），內容則載明前曾至現場勘查，及於同年月7日將直接強制執行而為拆除之旨，以系爭鐵桿並非大型設置物等拆除費時之情狀，仍不妨違規行為人於106年4月7日屆至前得自動履行之可能，自難認原處分有違反行政執行法第27條第1項之問題，是原告執此謂原處分就802-1土地上之系爭鐵桿勒令拆除之部分有違法云云，仍不足採。

七、從而，原處分關於802土地上之系爭鐵桿應勒令拆除部分，既有前述違誤，原告訴請確認原處分關於該部分為違法，即有理由；

被告所為原處分關於802-1土地上之系爭鐵桿勒令拆除部分，則無違誤，原告主張上開各節，並無可採，其仍訴請確認原處分關於此部分為違法，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第79條規定，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 李淑貞