臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1415,20190327,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1415號
108年3月6日辯論終結
原 告 謝長勝
訴訟代理人 周逸濱 律師
謝宜霓 律師
複 代理人 魯忠翰 律師
被 告 桃園市政府教育局

代 表 人 高安邦（局長）
訴訟代理人 彭欣嬋
林庭萱
李怡卿 律師
上列當事人間兒童及少年福利與權益保障法事件，原告不服桃園市政府中華民國106年8月9日府法訴字第1060149999號及106年9月19日府法訴字第1060177045號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告所有桃園市八德區華興段239地號土地（下稱系爭土地）前經改制前桃園縣政府（現改制為桃園市政府）以民國95年4月14日府社婦字第0950105677號函（下稱95年4月14日函）准予籌設課後托育中心，經改制前桃園縣政府以95年5月22日府地用字第0950145257號函（下稱95年5月22日函）核准由農牧用地變更編定為特定目的事業用地，限依其興辦社會福利事業計畫作為課後托育中心使用。

嗣因原告於籌設許可有效期限3年內，並未取得設立許可，被告遂依據私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法（下稱兒福機構管理辦法）第5條第2項有關籌設許可有效期限之規定，先後於105年10月24日桃教終字第1050082501號函（下稱105年10月24日函）、105年12月12日桃教終字第1050099620號函（下稱105年12月12日函）及106年3月28日桃教終字第1060022174號函（下稱106年3月28日函），分別說明原告籌設許可自動失其效力，無須廢止程序。

原告不服，提起訴願，遭訴願機關分別以106年8月9日府法訴字第1060149999號訴願決定書（就被告106年3月28日函部分）及106年9月19日府法訴字第1060177045號訴願決定書（就被告105年10月24日函、105年12月12日函部分）均決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告早已於95年4月14日獲被告准予籌設課後托育中心、同年5月22日經桃園縣政府准予變更系爭土地編定為同區特定目的事業用地，復於97年3月6日取得桃園縣政府核發之建造執照，並已興建完成，原告因而得以進行相關土地及事業之規劃。

豈料，被告逕以105年10月24日函宣告原告之籌設許可及事業計畫書均予失效，無疑係剝奪原告業已取得之是項權利，致原告對於己身財產之使用收益受有不利之限制，既對外產生實質法律上效果，此函之性質自為行政處分。

至於被告105年12月12日函及106年3月28日函，均係確認原告不具籌設許可之資格，因而導致籌設許可及事業計畫書均連帶失效，對原告之權利產生不利之規制效果，屬於具有法效性之行政處分，而非僅為觀念通知。

（二）原告既已完備兒福機構管理辦法第5條之籌設，並完成土地變更編定，自無從再依該條文之規定辦理，而應直接適用同法第6條之規定；

而兒福機構管理辦法第6條既未如同法第5條設有3年之有效期限，故解釋上原准予籌設托育中心之許可應繼續有效而不因期限屆滿失其效力。

被告105年10月24日函稱原告未於3年籌設期內取得設立許可，故該籌設許可已於98年4月13日失效云云，其認事用法顯有違誤。

（三）被告未依照非都市土地申請變更作為社會福利設施使用事業計畫審查作業要點（下稱社福計畫審查作業要點）踐行廢止程序，違反行政自我拘束原則：⒈依行政程序法第161條規定及最高行政法院106年度判字第41號判決見解，揭櫫平等原則，即基於本質相同者應為相同處理之考量，行政機關應受到自行頒布之行政規則即預想行政先例拘束，方符合行政自我拘束。

另依區域計畫法第15條第1項規定可知，社福計畫審查作業要點第5點第7款係本於該法之授權，具法規命令性質，應優先援用。

被告既為社福計畫審查作業要點之主管機關，倘認為原告未於3年內設立托育中心，自應遵循上開法文，先踐行廢止處分以終止原告依法取得之許可資格後，方得變更土地編定；

然被告竟捨此不為，違法排除上開規定適用，實有違行政自我拘束原則。

⒉兒福機構管理辦法第5條第4項與社福計畫審查作業要點第5點第7款互核，透過體系解釋可知，該審查作業要點第5點第7款之前提係規範已經核准變更使用之土地，未於3年內取得設立許可營運之情形；

至於兒福機構管理辦法第5條第4項之適用前提則是針對開發者因土地使用管制尚未變更前，故先取得籌設許可作為申請土地變更編定之要件，待取得土地變更編定後，方得正式開發並接續申請設立許可。

兩者分屬先後不同階段，適用前提、要件均不相同。

本件應屬第二階段實際開發階段，已依籌設許可開發並完成建物興建，僅尚未申請許可設立，應適用社福計畫審查作業要點第5點第7款方屬正確，斷無應優先適用兒福機構管理辦法第5條第4項之理。

又兒福機構管理辦法及老人福利機構設立許可辦法均同為相同中央目的事業主管機關掌理法規（原為內政部，於95年准予籌設許可時則為衛生福利部前身行政院衛生署），且使用文字、社會行政目的均大致相同，自得整體作體系解釋，互為參照。

基此，籌設許可僅係使開發單位取得向地政主管機關變更土地編定（即取得土地使用分區利用變更許可）；

倘已取得籌設許可，已無兒福機構管理辦法第5條適用餘地。

至於已完成土地變更編定者（即本件情形），則應適用社福計畫審查作業要點第5點第7款之規定，始符合體系解釋及立法意旨。

否則，將出現同一目的事業主管機關就相同事件，竟有兒福機構管理辦法第5條「逾期失效」及社福計畫審查作業要點第5點第7款「廢止後失效」兩種不同效果，明顯出現規範衝突。

退步言之，至少亦應目的性限縮解釋兒福機構管理辦法第5條第4項仍應經廢止程序後始失效，始符合法規範體系、行政明確性原則並兼顧受處分人之合理期待。

⒊縱認被告仍得依社福計畫審查作業要點第5點第7款於3年期滿廢止籌設許可，惟因本件得廢止原因之時間，應自98年5月22日經主管機關同意變更系爭土地編定，由特定農業區農牧用地變更為同區特定目的事業用地時起算，是被告應依行政程序法第123條、第124條之規定，至遲於100年5月22日前完成廢止程序，主管機關既未於該期間內為任何廢止行為，為保障人民之信賴及法安定性，現已罹於該2年之除斥期間，自不得再為廢止。

⒋另按申請籌設許可時之兒童及少年福利法（下稱兒少福利法）第52條第1項係規範兩種不同事項：⑴兒少機構應辦理設立登記、⑵倘須對外勸募應另辦理財團法人登記；

同條第2項則僅規定逾期未辦財團法人登記將導致許可失效。

至於同條第3項則明列授權範圍限於兒少機構「設立登記」相關事項，不包含該條第1項後段及第2項「財團法人登記」。

換言之，兒少福利法第52條第1項後段、第2項當然失效規定，均未在同條第3項授權範圍之列，被告踰越授權母法，而將未辦財團法人登記之效果適用至兒福機構管理辦法第5條，違反法律保留原則。

且關於「權利逾期不行使而自動失效」同時涉及人民權利之剝奪與法安定性，屬絕對法律保留事項，然兒福機構管理辦法第5條第3項，僅以行政命令即規定籌設許可「當然失效」之法律效果，違反層級化之法律保留原則，顯悖於司法院釋字第474號解釋之意旨。

（四）被告先於105年3月28日同意原告申請變更籌設骨科診所，亦經桃園市政府衛生局准予變更籌設；

復又主張當然失效云云，顯違反誠信原則、禁止恣意原則及比例原則，並有裁量濫用之違法：⒈按非都市土地使用管制規則第30條及非都市土地變更編定執行要點第9點第1項之規定，均係考量土地之經濟利用價值及程序經濟，故允許開發者得於事後申請變更原用途而無須再重新辦理土地變更編定流程。

原告因少子化問題未能按原訂開發計畫營運，遂於105年初申請將設置幼兒園之用途變更為醫療機構，除已提出變更申請外，更已獲變更前被告、變更後桃園市政府衛生局於105年4月28日同意准予變更籌設。

從而，被告一方面同意變更原興辦事業計畫，一方面又以105年10月24日函、105年12月12日函及106年3月28日函主張原興辦事業計畫早已於98年4月13日當然失效云云，倘已當然失效，又何來變更可言，兩者顯屬矛盾、反覆不一，人民對此行政行為結果已無預見可能，足見上開函文已違反誠信原則且屬恣意無疑。

尤有甚者，被告105年10月24日函、105年12月12日函均謂依法當然失效，被告106年3月28日函則謂係因95年4月14日原准予籌設處分乃附有解除條件附款之行政處分，其處分於條件成就時始當然失其效力，更顯見說理之恣意不一。

⒉又被告廢止原籌設許可並回復原土地編定，必然造成原告已新建之建物遭強行拆除，導致原告所投注之鉅大營建成本及行政作業成本化為烏有，衡其手段對於保護利益而言，顯屬過度且失衡，更與狹義比例性原則不符，無視非都市土地使用管制規則第30條及非都市土地變更編定執行要點第9點第1項等法規考量土地經濟利用維護之本旨，逕自廢止原籌設許可，顯屬裁量濫用之違法，而與行政程序法第7條、第10條之規範有間。

⒊至於被告稱原告有違法使用之情等語云云，惟裁罰目的依都市計畫法係要求原告依照原許可之使用分區（即設置幼兒園）使用，與廢止並回復原編定分屬二事，不應混為一談等語。

並聲明：訴願決定及原處分（被告105年10月24日函、105年12月12日函、106年3月28日函）均撤銷。

三、被告則以：

（一）被告105年10月24日函、105年12月12日函及106年3月28日函均非屬行政處分：被告105年10月24日函乃被告函復桃園市政府地政局105年10月14日桃地用字第1050047692號來函（下稱105年10月14日函），由其說明內容可知係行政機關內部單位間意見交換，並不發生法律效果，非屬行政處分。

而被告105年12月12日函及106年3月28日函，乃被告分別函復原告之105年10月28日及105年12月13日陳述意見書，針對兒福機構管理辦法第5條規定疑義進行說明，性質乃觀念通知，亦均非行政處分。

（二）按兒福機構管理辦法為兒少福利法授權而制訂之法規命令，而社福計畫審查作業要點乃上級機關規範下級機關內部運作之行政規則，係針對非都市土地變更編定之興辦事業計畫之業務處理方式所訂定的一般性規定，故本件應優先援用兒福機構管理辦法。

又按兒福機構管理辦法第5條關於籌設許可有效期限之規定，係屬法定失效事由，無待廢止即當然失其效力，有衛生福利部105年9月2日部授家字第1050600909號函釋（下稱105年9月2日函釋）、105年12月7日部授家字第1050601260號函釋（下稱105年12月7日函釋）及內政部106年8月18日台內訴字第1060427637號訴願決定書（下稱106年8月18日訴願決定書）見解可參。

而按兒福機構管理辦法之立法原意，籌設應為完成土地變更編定，並符合土地使用分區管制規定後，取得建造執照、再依建造執照興建課後托育中心及取得建築物「使用執照」至申請許可設立（即立案程序），始得稱之完成籌設。

原告雖於97年3月6日取得府工建字第0970070016號建造執照（下稱系爭建造執照），然其並未於籌設期限內取得使用執照，並完成立案，故該籌設許可應自98年4月13日已失其效力。

再者，兒福機構管理辦法條文並無「得…」或「其他授權裁量之字樣」，亦無法由法條之涵義及各該立法意旨中，推論出有授與裁量權之內涵，故被告於本件並無行政裁量權，無從為原告選擇較輕之處分。

（三）原告所有系爭土地申請課後托育中心設立許可，實際未作課後托育中心使用，其違規興建建築物、鋪設地坪及出租營業使用，遭桃園市政府都發局及地政局分別以104年12月10日府都行字第1040317870號裁處書（下稱104年12月10日裁罰書）、105年6月2日府都行字第1050134381號裁處書（下稱105年6月2日裁處書）及105年11月23日府地用字第1050288050號裁處書（下稱105年11月23日裁處書）裁罰在案，原告已依法繳納，無陳情及訴願等對裁處不服之表示，顯對裁處無異議。

因此系爭土地使用目的雖變更為社會福利設施用地，卻無設立課後托育中心之事實，不符合土地使用分區管制規定。

（四）桃園市政府衛生局105年3月24日府衛醫字第1050059549號函（下稱105年3月24日函）說明3、要求被告以「是否同意變更為診所使用回復本府衛生局」，且被告於105年3月28日桃教終字第1050023110號函（下稱105年3月28日函）說明2中再次強調、提醒「惟於3年籌設期內未取得設立許可，原籌設許可已失效」，惟基於尊重衛生局主管衛生醫療業務之權責，被告遂於說明3回應「同意變更為診所使用」，但是否依法可作為診所使用，其最終核定權仍係衛生局，被告非業管衛生醫療業務之機關，自不可能發生效力。

足見被告立場始終一致，認定原告籌設許可已失其效力；

而同意變更為診所使用，係指如原告依法再次重新申請變更編定作為醫療使用，被告並無不同意之理由等語置辯。

並聲明：駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，有改制前桃園縣政府95年4月14日函（見被告可閱覽證物卷，下稱原處分卷，第35、36頁）、同府95年5月22日函（見同上卷第37、38頁）、被告105年10月24日函（見同上卷第49頁）、被告105年12月12日函（見同上卷第50頁）、被告106年3月28日函（見同上卷第51、52頁）、桃園市政府106年8月9日訴願決定書（見同上卷第54至57頁）、同府106年9月19日訴願決定書（見同上卷第59至62頁）附卷可稽，洵堪認定。

依前述兩造爭執事項，可知被告認95年4月14日籌設許可業已失效，其所為105年10月24日函、105年12月12日函、106年3月28日函僅告知上情，無任何准駁之表示，核屬觀念通知；

原告則主張系爭籌設許可須經被告廢止，並非當然失效，故被告105年10月24日函實質上剝奪原告權利，另被告105年12月12日函、106年3月28日函為確認法律關係之行政處分，非僅為觀念通知。

是被告前揭函文是否為行為處分或觀念通知，應先審究改制前桃園縣政府95年4月14日籌設許可是否當然失效、或須經廢止始失其效力此一爭點，先予敘明。

五、本院之判斷：

（一）按為促進兒童及少年身心健全發展，保障其權益，增進其福利，行為時（原告於95年間申請籌設許可）制定有兒少福利法），有關私人或團體申請辦理兒童及少年福利機構（下稱兒少福利機構）事宜，其第52條規定：「（第1項）私人或團體辦理兒童及少年福利機構，應向當地主管機關申請設立許可；

其有對外勸募行為且享受租稅減免者，應於設立許可之日起6個月內辦理財團法人登記。

（第2項）未於前項期間辦理財團法人登記，而有正當理由者，得申請核准延長1次，期間不得超過3個月；

屆期不辦理者，原許可失其效力。

（第3項）第1項申請設立之許可要件、申請程序、審核期限、撤銷與廢止許可、督導管理、停業、歇業、復業及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

該法嗣於100年11月30日修正名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」（下稱兒少權益保障法），上開規定移至第82條規定（內容大致相同，僅文字為部分修正）：「（第1項）私人或團體辦理兒童及少年福利機構，以向當地主管機關申請設立許可者為限；

其有對外勸募行為或享受租稅減免者，應於設立許可之日起6個月內辦理財團法人登記。

（第2項）未於前項期間辦理財團法人登記，而有正當理由者，得申請核准延長1次，期間不得超過3個月；

屆期不辦理者，原許可失其效力。

（第3項）第1項申請設立許可之要件、程序、審核期限、撤銷與廢止許可、督導管理、停業、歇業、復業及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

依兒少福利法上開授權規定，原由內政部（主管機關嗣變更為衛生福利部）於93年12月23日訂定兒福機構管理辦法，其第3條第1項規定：「私人或團體向主管機關申請許可設立兒童及少年福利機構者，應檢具申請書及下列文件1式5份：一、機構名稱、地址、創辦人及負責人等基本資料。

二、機構設立目的及事業計畫書。

三、建築物位置圖及平面圖，並以平方公尺註明樓層、各隔間面積、用途說明及總面積。

四、土地及建築物使用權利證明文件：含土地及建物登記簿謄本、建築物使用執照影本、建築物竣工圖、消防安全設備圖說及使用權利證明文件影本。

土地或建物所有權非屬私人或團體所有者，應檢附經公證之期間5年以上之租賃契約或使用同意書；

檢附土地使用同意書者，並應辦理相同期間之地上權設定登記。

五、財產清冊及經費來源。

六、預算表：載明全年收入及支出預算。

七、組織表、主管及工作人員人數、資格、條件、工作項目及福利。

八、收退費基準及服務規定。

九、履行營運擔保證明影本。

十、投保公共意外責任保險之保險單影本。」

第5條規定：「（第1項）私人或團體申請設立兒童及少年福利機構，其用地未能符合土地使用分區管制規定者，應檢具申請書及下列文件1式8份，向主管機關申請許可籌設：一、機構名稱、地址、創辦人及負責人等基本資料。

二、機構設立目的及事業計畫書。

三、建築物位置圖及平面圖，並以平方公尺註明樓層、各隔間面積、用途說明及總面積。

四、土地使用權利證明文件：含土地登記簿謄本及使用權利證明文件影本。

土地所有權非屬申請之私人或團體所有者，應檢附經公證之期間5年以上之租賃契約或使用同意書；

檢附土地使用同意書者，並應辦理相同期間之地上權設定登記。

五、經費來源。

六、預算表：載明全年收入及支出預算。

七、組織表、主管及工作人員人數、資格、條件、工作項目及福利。

八、收退費基準及服務規定。

（第2項）前項之准予籌設有效期限為3年。

（第3項）前項有效期限屆滿前，有正當理由經主管機關許可者，得予延長。

延長以1次為限，期限為3年。

（第4項）第2項之籌設許可有效期限屆滿未經許可延長，或延長期限屆滿仍未完成土地變更編定時，失其效力。

（第5項）第1項許可並應適用第3條第3項之規定。

」（該條文於104年12月30日修正，刪除第5項規定，其餘內容未變）。

第6條規定：「（第1項）私人或團體依前條規定籌設完竣後應檢具申請書及下列文件1式5份向主管機關申請許可設立：……（第2項）前項許可並應適用第3條第2項、第3項及第5項之規定。」

（該條於106年11月27日僅就第1項第1款之登記簿謄本修改為所有權狀影本及文字修正，其餘內容未變）可知私人或團體欲申請辦理兒少福利機構，須向主管機關申請設立許可，惟其設立許可流程中，當機構用地未能符合土地使用分區管制規定者，私人或團體只能先向機構所在地直轄市、縣（市）主管機關申請籌設許可，以符合相關土地法規之規定。

（二）經查，原告於94年12月6日、95年3月21日向被告申請在系爭土地上籌設課後托育中心，經改制前桃園縣政府以95年4月14日函准予籌設（見原處分卷第35、36頁），經改制前桃園縣政府以95年5月22日函核准由農牧用地變更編定為特定目的事業用地，限依其興辦社會福利事業計畫作為課後托育中心使用（見原處分卷第37、38頁）；

原告嗣於97年3月6日取得桃園縣政府核發之建造執照（見本院卷第66至68頁），並已興建完竣。

惟原告因少子化影響招生，遲未設立課後托育中心，遂於105年3月28日改申請籌設骨科診所，雖經衛生行政目的事業主管機關即桃園市政府衛生局以105年4月28日函准予興辦事業計畫（見本院卷第69頁）；

然因原告於前揭籌設許可有效期限3年內，並未取得設立許可，且違規興建建築物、鋪設地坪、出租營業使用，經桃園市政府以105年6月2日、同年11月23日裁處書，分別科處罰鍰新台幣9萬元，並命停止非法使用，2個月內恢復原狀（見原處分卷第68至74頁）。

被告以105年10月24日函復桃園市政府地政局、衛生局：「……說明：……二、旨揭地號土地原經本府社會局95年4月14日府社婦字第0950105677號函核准在案，惟於3年籌設期內未取得設立許可，經原目的事業主管機關（本府社會局）簽文表示，該籌設許可於98年4月13日已失效。

……」等語，副本並送原告（見原處分卷第49頁）。

原告於105年10月28日提出陳述意見書，請求撤銷被告105年10月24日函（見本院卷第458、459頁）；

被告以105年12月12日函復：「……說明：……三、查臺端於95年4月14日經本府社會局95年4月14日府社婦字第0950105677號函准予籌設在案，並於95年5月22日府地用字第0950145257號函辦理變更編定，惟迄今仍未向本局申請設立許可，其籌設許可當然失其效力。」

等語（見原處分卷第50頁）。

原告再於105年12月13日提出陳述意見書，請求釐清上開被告105年12月12日函所稱廢止原籌設許可之時間點（見本院卷第460、461頁）；

被告以106年3月28日函復：「……說明：……四、另依本辦法第5條第2項籌設許可有效期限之規定及衛生福利部105年9月2日部授家字第1050600909號函釋：『……地方政府係依私人或團體所送事業計畫書之內容進行實質審查核發籌設許可，爰籌設許可失效時，該事業計畫書亦同時失效。』

及105年12月7日部授家字第1050601260號函釋：『……籌設許可有效期限屆滿，仍未完成籌設，並向主管機關申請許可設立者，其籌設許可當然失其效力，……』自無適用之疑義。

五、……本案籌設乃附有解除條件之行政處分，其處分於條件成就時（98年4月13日）即當然失其效力，該事業計畫書亦同時失效，無須廢止失其效力之程序殆無疑義。」

等語（見原處分卷第51、52頁），為兩造所不爭執，並有原告上述申請函、桃園縣政府函、被告前揭函、原處分等件附卷可稽，洵堪認定。

如前所述，原告欲在系爭土地上籌設課後托育中心，因該土地為非都市土地特定農業區農牧用地，依行為時兒少福利法第52條第3項授權之兒福機構管理辦法第5條第1項規定，應向主管機關申請籌設許可，其於95年4月14日取得籌設許可，有效期限至98年4月13日屆滿，原告未於3年內取得課後托育中心設立許可，且未經許可延長，依同上辦法第5條第4項規定，其籌設許可失其效力，前揭被告105年10月24日函、105年12月12日函、106年3月28日函，說明系爭籌設許可當然失其效力，自有所憑。

（三）原告雖主張申請許可籌設階段，針對逾期未辦理土地變更編定事宜，應適用兒福機構管理辦法第5條規定；

實際開發階段，針對已變更使用分區土地逾期未申請設立，適用社福計畫審查要點第5條第7款規定；

設立營運階段（籌設完竣），針對興建開發完成後申請許可設立及營運，則適用兒福機構管理辦法第6條規定；

本件已辦理土地變更編定，應屬第2階段實際開發階段，已依籌設許可開發並完成建物興建，僅尚未申請許可設立，自無適用兒福機構管理辦法第5條餘地云云。

惟查：⒈私人或團體欲申請辦理兒少福利機構，依行為時兒少福利法第52條第1項、兒福機構管理辦法第3條第1項規定，須檢具包括土地及建築物使用權利證明文件（含土地及建物登記簿謄本、建築物使用執照影本、建築物竣工圖、消防安全設備圖說及使用權利證明文件等）等文件向主管機關申請「設立許可」；

惟其機構用地未能符合土地使用分區管制規定者，依兒福機構管理辦法第5條第1項規定，私人或團體應先向機構所在地直轄市、縣（市）主管機關申請「籌設許可」，待土地完成變更編定，取得建造執照，興建房舍完成，取得使用執照後，仍應依前揭規定申請設立許可。

可知籌設許可是擴大私人或團體就原未符合土地使用分區管制規定，申請設立兒少福利機構之機制。

與一般通常申請設立許可，須備妥建造執照、使用執照等合法證明文件之程序相較，原本未符合土地使用分區管制之土地辦理變更編定後，尚須取得建造執照、興建房舍、取得使用執照等程序，再行申請設立許可，是取得籌設許可至申請設立許可之間，應有一定期間之限制，以避免當事人雖申請取得籌許許可並完成土地變更編定，卻遲未取得建造執照、使用執照或申請設立許可，違背主管機關許可其土地變更編定，以同意其籌設兒少福利機構之原意。

因此，兒福機構管理辦法第5條第2項、第3項規定籌設許可有效期限為3年，其有效期限屆滿未經許可延長，或延長期限屆滿仍未能符合土地使用分區管制規定者，失其效力；

所謂3年有效期限係指申請人完成土地變更編定，符合土地用分區管制規定後，至向主管機關申請設立許可之期限，尚難因行為時兒福機構管理辦法第5條第4項文字上規定「仍未完成土地變更編定時，失其效力」（已於101年5月30日修正為「仍未能符合土地使用分區管制規定」），即謂只要完成土地變更編定即無兒福機構管理辦法第5條之適用。

⒉再按區域計畫法第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。

變更之程序亦同。

其管制規則，由中央主管機關定之。」

復依上開條文授權訂定之行為時（92年3月26日修正發布）之非都市土地使用管制規第30條第4項亦規定：「第1項興辦事業計畫除有前2項規定情形外，應報經直轄市或縣（市）目的事業主管機關之核准。

直轄市或縣（市）目的事業主管機關於核准前，應先徵得變更前直轄市或縣（市）目的事業主管機關及有關機關同意。

但依規定需向中央目的事業主管機關申請或徵得其同意者，應從其規定辦理。

變更後目的事業主管機關為審查興辦事業計畫，得視實際需要，訂定審查作業要點。」

內政部基於其主管業務之審查需要，乃訂定社福計畫審查作業要點，其第1點規定：「為辦理依非都市土地使用管制規則第30條規定，審查非都市土地申請變更作為社會福利設施使用之興辦事業計畫，特訂定本要點。」

第5點第7款規定：「直轄市、縣（市）政府受理申請應注意事項如下：……（第7款）經核准變更使用之土地，不得移作原申請目的事業以外之其他事業使用，並應於3年內設立，逾期未設立者，應廢止其許可並回復原編定。

但因開發或其他原因無法如期設立，應經目的事業主管機關同意展期，最長以3年為限。」

（嗣104年7月31日為使用語統一，修正「許可」一詞為「興辦事業計畫」）可知內政部為依非都市土地使用管制規則第30條規定，審查非都市土地申請變更作為社會福利設施使用之興辦事業計畫，特訂定社福計畫審查作業要點，用以審查興辦事業計畫。

又為防止核准變更使用土地後，長期拖延不設立，致無法達成法律之立法目的，故於第5點第7款規定經核准變更使用之土地，不得移作原申請目的事業以外之其他事業使用，並應於3年內設立，逾期未設立者，應廢止其許可並回復原編定。

是社福計畫審查作業要點係目的事業主管機關審查非都市土地申請變更作為社會福利設施使用，為符合區域計畫之土地使用管制規定，審查其興辦事業計畫，其廢止客體係興辦事業計畫；

此與私人或團體欲申請辦理兒少福利機構，依兒福機構管理辦法，向主管機關申請設立許可之程序有間。

對此，中央主管機關衛生福利部於107年1月16日衛授家字第1070100203號函（下稱107年1月16日函釋）亦闡述：「……三、作業要點係審查非都市土地申請變更作為社會福利設施使用之事業計畫之規定，至機構設立許可應依兒童及少年福利與權益保障法第82條及旨揭管理辦法規定，爰所詢籌設許可之有效期限，仍應回歸依管理辦法相關規定辦理。」

等語甚明（見本院卷第216、217頁）。

原告主張本件應適用社福計畫審查要點第5條第7款規定，而非兒福機構管理辦法第5條規定云云，顯係將籌設許可期限之效力與興辦事業計畫之廢止混為一談，容有誤會，不足採認。

（四）原告復主張兒福機構管理辦法第5條有關3年失效之法律效果，逾越母法授權，違反法律保留原則及司法院釋字第474號解釋意旨，自不得適用云云。

惟查：⒈按「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。

惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第8條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第392號解釋理由書），而憲法第7條、第9條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，則於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之。

至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；

涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；

若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。

又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」

司法院釋字第443號解釋理由可資參照。

依上揭釋字第443號解釋理由之層級化法律保留原則體系，就關於給付行政措施，應屬低密度法律保留，是以給付行政措施應對何一群體、何種事項為給付，給付之種類，項目為何，應由行政機關基於其行政之積極性、公益性，酌量當時之社會經濟狀況，財政收支情形，除非涉及公共利益之重大事項，應有法律或法律授權之命令為依據之必要外，自應有行政機關整體性考量之自由形成空間。

而行政法院就該屬行政機關自由形成空間之事項，除非其限制或其行政行為仍應受法律及一般法律原則之拘束，例如平等原則、比例原則，亦即，行政機關就給付行政措施作合目的性、義務性之限制，原非法所不許，行政法院原則上應予以尊重。

⒉次按行為時兒少福利法第50條規定：「（第1項）兒童及少年福利機構分類如下：一、托育機構。

二、早期療育機構。

三、安置及教養機構。

四、心理輔導或家庭諮詢機構。

五、其他兒童及少年福利機構。

（第2項）前項兒童及少年福利機構之規模、面積、設施、人員配置及業務範圍等事項之標準，由中央主管機關定之。

（第3項）第1項兒童及少年福利機構，各級主管機關應鼓勵、委託民間或自行創辦；

其所屬公立兒童及少年福利機構之業務，必要時，並得委託民間辦理。」

第52條規定：「（第1項）私人或團體辦理兒童及少年福利機構，應向當地主管機關申請設立許可；

其有對外勸募行為且享受租稅減免者，應於設立許可之日起6個月內辦理財團法人登記。

（第2項）未於前項期間辦理財團法人登記，而有正當理由者，得申請核准延長1次，期間不得超過3個月；

屆期不辦理者，原許可失其效力。

（第3項）第1項申請設立之許可要件、申請程序、審核期限、撤銷與廢止許可、督導管理及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

由上揭規定可知，政府為維護兒童及少年健康，促進其身心健全發展，對於需要保護、救助、輔導、治療、早期療育、身心障礙重建及其他特殊協助之兒童及少年，應提供所需服務及措施。

惟政府囿於經費、人力有限，故在主管機關監督下，鼓勵私人或團體辦理兒少福利機構，核屬給付行政範疇；

而其機構用地本未符合土地使用分區管制規定者，向主管機關申請籌設許可後，亦得依規定申請設立許可，以辦理兒少福利機構，更擴大其給付行政之適用範圍，依上說明，其受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆。

私人或團體欲辦理兒少福利機構，依上開兒少福利法第52條第1項規定，向當地主管機關申請「設立許可」。

至同條第3項規定：「『第一項』申請設立之許可要件、申請程序、審核期限、撤銷與廢止許可、督導管理及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」

自指一般通常設立許可之授權範圍。

至於未能符合土地使用分區管制規定者，欲申請設立兒童及少年福利機構，為擴大其適用範圍，兒福機構管理辦法規定須取得籌設許可之特別程序，然為避免土地使用分區管制變更後長期間未申請設立許可，於該辦法第5條第2項、第3項訂定合理之期限（3年有效期間，得延長1次，期限為3年），符合立法目的，且給付行政在法律規範密度較為寬鬆如前述，尚難因兒少福利法第52條第3項未規定「逕予失效」，即謂籌設許可有關逾期當然失效之規定逾越母法授權，而違反法律保留原則，原告此部分主張，不足採認。

至於原告另主張被告曾同意變更籌設，卻又主張籌設許可無效，自違反誠信原則及禁止恣意原則云云。

惟查，原告原申請設立課後托育中心，因少子化影響招生而遲未設立，於105年3月28日改申請籌設骨科診所，有關申請籌設骨科診所之主管機關係桃園市政府衛生局，被告106年3月28日函係回復權責單位函詢所為回文，其就兒福機構管理辦法之函復，自始仍稱籌設許可失效，尚無原告所稱違反誠信原則及禁止恣意原則之情事，原告此部分主張亦無足採。

（五）又按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」

而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。

至行政機關所為通知、單純事實之敘述或理由之說明，均非對人民之請求另有准駁，既不因該項說明而生法律上效果，即非行政處分，人民對之提起撤銷訴訟，自非法之所許，亦有最高行政法院44年判字第18號及62年裁字第41號判例可資參照。

又「……雜項執照須依時開工、且有建築期限，逾期雜項執照依法當然失其效力，不待主管機關另作成廢止之行政處分或加以確認而為確認處分。

故主管機關就人民函詢雜項執照有無逾期失效所為之函復，因未對外直接發生任何法律效果，該函復僅屬觀念通知，自非行政處分，人民並不得據以提起撤銷訴訟。」

亦有最高行政法院106年度判字第212判決意旨可參。

經查，被告105年10月24日函乃被告函復桃園市政府地政局105年10月14日來函，其說明欄明揭：「一、復貴局105年10月14日桃地用字第1050047692號函。

二、旨揭地號土地原經本府社會局95年4月14日府社婦字第0950105677號函核准在案，惟於3年籌設期內未取得設立許可，經原目的事業主關機關（本府社會局）簽文表示，該籌設許可於98年4月13日已失效。

三、又本案依衛生福利部105年9月2日部授家字第1050600909號函釋說明三：『地方政府……，該事業計畫書亦同時失效。』

請貴局本權責妥處。」

等語（見原處分卷第49頁），足見該函乃行政機關內部單位間意見交換，屬機關內部行為，並不發生法律效果，非屬行政處分。

另被告105年12月12日函乃被告函復原告105年10月28日陳述意見書（請求撤銷被告105年10月24日函，見本院第458、459頁）；

被告以105年12月12針對兒福機構管理辦法第5條規定疑義進行說明：「……二、依據衛生福利部105年12月7日部授家字第1050601260號函釋示……。

三、查台端於95年4月14日經本府社會局95年4月14日府社婦字第0950105677號函核准籌設在案，並於95年5月22日府地用字第0950145257號函辦理變更編定，惟迄今仍未向本局申請設立許可，其籌設許可當然失其效力。」

等語見原處分卷第50頁），僅係回復原告對於法令疑義問題，並進而告知衛生福利部函釋意旨籌設許可當然失效，其性質乃觀念通知，不因該項敘述或通知而生何法律上之效果，並非行政處分。

又被告106年3月28日函係回復原告於105年12月13日提出陳述意見書（請求釐清被告105年12月12日函所稱廢止原籌設許可之時間點，見本院卷第460、461頁），其內容除引用社會局106年3月22日桃社兒字第1060017661號函（見本院卷第462、463頁）、同年2月15日桃社兒字1060011080號函（見同上卷第464、465頁）外，並引衛生福利部105年9月2日部授家字第1050600909號函釋（見原處分卷第44、45頁）釋疑，重申籌設許可已於98年4月13日失效，核其性質並未對外直接發生任何法律效果，僅屬觀念通知，自非行政處分。

綜上，原告於95年4月14日取得籌設許可，其有效期限於98年4月13日屆滿，原告未於3年內取得課後托育中心設立許可，且未經許可延長，依兒福機構管理辦法第5條規定，其籌設許可失其效力，已如前述；

前揭被告105年10月24日函、105年12月12日函、106年3月28日函，均重申系爭籌設許可當然失其效力，係事實之敘述或理由之說明，尚不對外發生准駁之法律上效果，亦未對原告之權利或法律上利益發生具體法律上效果，核其性質，應屬觀念通知，而非具有法效性之行政處分，自不得對之提起撤銷訴訟。

（六）原告雖又主張前揭被告105年10月24日函、105年12月12日函、106年3月28日函倘非行政處分，依公法上結果除去請求權之法理，被告應排除以觀念通知所導致之事實上侵害，以此作為理由補充，本院應併予參酌，撤銷違法之系爭3函文等語（見本院卷第518頁之108年3月6日言詞辯論筆錄）。

惟按學說上所謂之「公法上結果除去請求權」，乃人民因其權利受公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復人民未受干涉前原有狀況之權利，是應具備下列要件：⒈須干涉人民之權利、⒉須為公權力之干涉、⒊須產生違法狀態、⒋須違法狀態尚在持續中。

蓋於法治國家，由公行政構成之違法狀態，不容維持其存在，而公法上結果除去請求權之目的，即在於排除違法行政行為之結果，以回復違法公權力干涉前之狀態。

是以，人民主張行政機關拒絕授予利益為違法者，由於在其主張行政機關違法拒絕之前，其並未獲得利益，故人民不得基於公法上結果除去請求權，據以請求行政機關為授予利益之行政行為（最高行政法院106年度訴字第458號判決參照）。

本件原告欲在系爭土地上設立課後托育中心，因該土地為非都市土地特定農業區農牧用地，乃依行為時兒少福利法第52條第3項授權之兒福機構管理辦法第5條第1項規定，向主管機關申請籌設許可，其於95年4月14日取得籌設許可，其有效期限於98年4月13日屆滿，原告未於3年內取得課後托育中心設立許可，且未經許可延長，依同上辦法第5條第4項規定，其籌設許可失其效力，已如前述。

是被告105年10月24日函、105年12月12日函、106年3月28日函，均重申系爭籌設許可當然失其效力，核無違誤，並未產生違法狀態；

況原告未經被告許可設立兒少福利機構，尚未取得利益，揆諸上開說明，核與公法上結果除去請求權之要件未合，此部分主張不足採認，附此敘明。

六、綜上所述，原告主張均無可採，原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及被告105年10月24日函、105年12月12日函、106年3月28日函，均無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 梁 哲 瑋
法 官 侯 志 融
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 徐 偉 倫