臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1619,20190509,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1619號
108年4月11日辯論終結
原 告 李金霖

訴訟代理人 程昱菁 律師
被 告 宜蘭縣政府
代 表 人 林姿妙（縣長）

訴訟代理人 杜家駒 律師
謝閔華 律師
徐豪駿 律師
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部中華民國106年10月3日衛部法字第1060025996號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：本件訴訟中，被告之代表人由陳金德變更為林姿妙，並經新任代表人林姿妙具狀聲明承受訴訟（本院卷二第80至81頁），核無不合，應予准許。

二、事實概要：被告所屬衛生局會同臺灣宜蘭地方檢察署及員警，聯合於民國106年3月22日至原告處查得原告製作之「淨水琉璃-睡蓮食品系列」等產品摺頁廣告，及在設置之「淨水琉璃睡蓮有機農場」網站所刊登產品廣告，涉違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）而移請被告處理，被告調查後認原告就「睡蓮精粹系列-睡蓮精露-阿淨水」產品（下稱系爭產品）在前開網站所刊登廣告（下稱系爭廣告）內容，有涉及醫療效能之情形，以原告之宣傳廣告行為違反行為時食安法第28條第2項規定，遂依同法第45條第1項規定，以106年3月30日府授衛食藥字第1060005911號行政處分書（下稱原處分，被告後續並以108年3月7日府授衛食藥字第1080005520號函為理由之補充），就系爭產品部分裁處原告新臺幣（下同）240萬元罰鍰（下稱原處分關於系爭產品部分），另就睡蓮醒茶、睡蓮活力素、睡蓮胚胎素3項產品分別於摺頁、網站為廣告之6行為部分，依食安法第28條第1項、第45條第1項規定以每行為數4萬元、共計裁處24萬元罰鍰（下稱原處分其餘部分）。

原告不服原處分關於系爭產品部分（原處分其餘部分則據原告陳明不在本件起訴範圍內），遞經衛生福利部駁回訴願，乃提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：

(一)系爭廣告雖有提及抗菌、抗炎，但未特定對某疾病及某疾病之症候群或症狀有效，與「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」第3點規定不符，且非指可治療皮膚的不適感，故系爭產品之宣傳廣告並未涉及醫療效能，無違反食安法第28條第2項規定問題。

再者，原告未曾宣稱睡蓮產品可治療癌症，亦無針對特定癌症族群消費者（病患）傳遞不實訊息之情形，被告僅以偏頗之資料謂原告有針對特定族群消費者（癌症病患）傳遞不實訊息，令訴外人溫○○（下稱溫女）放棄化療而致延誤就醫等而對原告加重裁罰，與事實不符。

又原告僅為直銷商且為初犯、全程主動配合調查，系爭產品並非有毒、亦無衛生問題，原告亦係在淨水琉璃負責人夫婦指導下印製廣告、對食安法內容不清楚，後續獲知法規後即移除廣告，所得淨利復微末，被告卻未從輕考量，以與食安法規範廣告行為無涉之詐欺刑事案件加重裁罰原告，顯有裁量瑕疵之違法等語。

(二)並聲明：訴願決定及原處分關於系爭產品部分均撤銷。

四、本件被告則以：

(一)原告於系爭廣告宣稱可抗炎並適用於皮膚發炎及感染之不適感，顯屬宣稱可改善、減輕、治療特定生理情形或對此症狀有效之行為，已為醫療效能之標示、宣傳或廣告，違反食安法第28條第2項規定。

又被告審酌原告針對特定消費族群者（病患）傳遞不實訊息，以宣稱療效之違規廣告誘使民眾以金錢購買相關產品，非但損及民眾消費權益，亦恐延誤病患就醫時程等情事，就其販售及推介系爭廣告之行徑可非難程度、所生影響及其所得利益等因素衡平考量，基於維護公共利益之重要性與急迫性，於法定罰鍰額度內，依職權裁量而以原處分關於系爭產品部分裁處原告罰鍰240萬元，並未有裁量瑕疵之違法等語，資為抗辯。

(二)並聲明：駁回原告之訴。

五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩造所不爭執，並有系爭廣告（含線上訂購單，原處分卷第14至17頁）、原告訪問紀要（原處分卷第24至26頁）、原處分（本院卷一第17至21頁）、訴願決定書（本院卷一第23至34頁）、被告108年3月7日府授衛食藥字第1080005520號函（本院卷二第100至104頁）影本等件在卷可稽，堪認與事實相符。

而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭點厥為：系爭廣告之刊登內容，是否涉及宣傳醫療效能而違反食安法第28條第2項規定？原告就系爭產品之宣傳，有無針對特定消費族群（病患）之情形？原處分關於系爭產品部分之裁罰，是否有裁量逾越或濫用等違法情形？原處分關於系爭產品部分，是否適法有據?

六、本院之判斷如下：

(一)本件應適用之法令及法理：1.食安法第28條第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」

第45條第1項規定：「違反第28條第1項或中央主管機關依第28條第3項所定辦法者，處新臺幣4萬元以上4百萬元以下罰鍰；

違反同條第2項規定者，處新臺幣60萬元以上5百萬元以下罰鍰；

再次違反者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；

經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄。」

又憲法第11條保障人民之言論自由，乃在保障意見之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。

商業言論所提供之訊息，內容為真實，無誤導性，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法言論自由之保障。

惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制，業經司法院釋字第623號解釋在案。

而食品之標示、宣傳或廣告，係在食品上或利用傳播方式，提供該食品客觀資訊，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因與國民健康有重大關係，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。

上引食安法第28條第2項規定，禁止食品之標示、宣傳或廣告宣稱醫療效能之情形，旨在保障消費者獲得真實而完整之資訊，維護國民健康與消費權益，為增進公共利益所必要，與憲法第11條保障人民言論自由及第23條比例原則均無違背。

2.次按食安法為達到管理食品衛生安全及品質，維護國民健康之立法意旨，授權由主管機關負責管制有關食品之不實、誇張或易生誤解，或為醫療效能之資訊提供行為。

衛福部訂定之系爭認定基準第3條第1項第1款、第3款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：(一)使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形。

例句：治療近視。

恢復視力。

防止便秘。

利尿。

改善過敏體質。

壯陽。

強精。

減輕過敏性皮膚病。

治失眠。

防止貧血。

降血壓。

改善血濁。

清血。

調整內分泌。

防止更年期的提早。

……3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效。

例句：消滯。

降肝火。

改善喉嚨發炎。

祛痰止喘。

消腫止痛。

消除心律不整。

解毒。」

此核屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，針對該法第28條所稱涉及醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），經核其內容係就行政法規之原意為具體明確之闡釋，符合食安法第28條規範意旨，未對人民權利之行使增加法律所無之限制，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確之問題，當得予以參酌援用。

(二)原告刊登之系爭廣告內容，確有故意違反食安法第28條第2項之情形：1.原告在網路刊登之系爭廣告內容，包含：「……能淨化並滋養肌膚，抗菌，抗炎，賦予細胞健康的活力……可滴於水中食用……滋養細胞青春」等宣傳詞句，並在畫面左上角、上方標示系爭產品名稱及照片，有系爭廣告之網路下載資料可按（原處分卷第14至15頁），明確宣稱系爭產品有改善、減輕疾病或特定生理情形，及產品對疾病、症狀有效，足令消費者誤認系爭產品有醫療效能，符合系爭認定基準第3條第1項第1款、第3款規定，亦構成違反食安法第28條第2項規定之情形，且原告當知所使用抗菌、抗炎、賦予細胞健康活力等詞句，足使一般閱聽者認系爭產品具備相當醫療效能，其卻仍用以廣告、宣傳系爭產品，應係基於故意實施違反食安法第28條第2項規定之行為。

至於原告雖辯稱並不知有食安法28條第2項規定，行政罰法第8條前段已有明文：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。」

以醫療效能之違規宣傳，恐造成誤認民眾之健康安全危害，原告又係基於營利目的販售系爭產品，亦難認本件原告所執不知法規乙事，有何堪認符合減輕或免除處罰之情節，另原告既自承系爭廣告為其所撰寫，縱使如其所述尚有與所屬公司之負責人等討論等節屬實，要屬有無他人參與而與原告共同實施違規行為之問題，均無從解免其應負之違章責任，是原告此部分主張，並無從為對其有利之認定。

2.進而，按行政罰法第18條規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」

本件原告有故意違反食安法第28條第2項規定之行為，既堪認定，原告因違反食安法第28條第2項而應適用同法第45條第1項中段規定裁處60萬元以上、500萬元以下罰鍰，被告於原處分說明欄二、事實部分之倒數第9至4行中，業已指明係斟酌原告「於宣傳廣告時，對消費族群特性有所瞭解，為不思傳遞正確訊息，反利用消費者企希求助的心理，使其為高額消費，經查事證明確」，故而依行政罰法第18條規定，在法定罰鍰額度內為較重之裁處，有依行政程序法第96條第1項第2款規定具體說明裁量權行使之理由，且被告所指消費族群特性，並據其說明係參酌投訴資料及原告因涉犯詐欺罪嫌而經更名前臺灣宜蘭地方法院檢察署106年度偵字第2240、3397號起訴（嗣經臺灣宜蘭地方法院於106年度訴字第214號刑事判決判處罪刑在案，經原告上訴中，下稱系爭刑事案件）之內容，認原告有對病患（癌症患者）宣傳、廣告之情形（本院卷一第131至132頁之書狀記載），經本院核認被告此部分裁量理由，確為有據，原處分所為裁量，亦無違法，爰論述理由如下： (1)原告自承有在假日農夫市集，或在網頁、LINE群組公告後所舉辦名為「蓮花茶會」之活動中，宣傳、銷售系爭產品（本院卷一第137頁之筆錄暨第156頁之書狀記載），並有販售系爭產品與溫女，原告在系爭刑事案件為警調查時及偵查中，亦陳述於106年1月15日之蓮花茶會中首次見到溫女時，溫女即曾告知已罹患乳癌末期（系爭刑事案件影卷第16至17頁、第150至151頁），並有經原告簽名、記載106年1月26日、2月10日、3月3日先後販售系爭產品與溫女共約4萬7千250元（含其餘產品則共約100萬5千870元）之蓮花產品使用紀錄影本、溫女家屬提供之系爭產品照片（原處分卷第18至19頁、第22頁）等件供佐，可知原告確有對罹癌之溫女以系爭廣告內容而宣傳系爭產品具備醫療效能之情。

(2)其次，原告雖辯稱從未接觸過癌症病患，並未告知溫女系爭產品對癌症有效，更未要其停止治療，是由溫女自行體會後才繼續購買系爭產品云云，然而，原告在與溫女見面翌日之106年1月16日，即曾在臉書分享溫女所參與該次活動之情形以：「……現場為一位罹癌症的同學探測影響健康的各個因素……這股動力也相應了蓮花重生的意義，感動了每一位學員，讓我們一同祝福Jessica成功康復，完成這生命的轉化」，有臉書截圖影本1份可按（本院卷一第181頁），製作並提供原告販賣系爭產品之「淨水琉璃主題館」負責人李○○在系爭刑事案件警詢及偵查中亦稱：原告曾告知因溫女為癌末，要訂購高價商品（系爭刑事案件影卷第80頁、第126頁）；

另溫女姐姐即訴外人溫○○於106年3月19日與原告通話時，經詢問另一膠囊產品作用、對癌細胞有何幫助時，原告亦回稱：「膠囊他其實是磨碎的蓮花，等於我們在吃蓮花的元素……這些營養對癌細胞來講就是一個正能量，其實癌細胞最不喜歡正能量……他會消炎」，經詢問其妹溫女服用膠囊更多乙事，原告亦稱：「對，她吃更多，因為她的狀況可能更危急……」，經詢問系爭產品及其妹溫女之使用方式時，原告亦稱：「阿淨水是整朵花是提煉出來的水」、「她噴那個比較不會像噴西藥那麼痛，因為那個是蓮花的水，比較溫和」，另針對詢問曾說過溫女經3個月療效一定會好，希望是否很大乙事，原告且分別回以：「有希望」、「對」，亦有其等之通話譯文影本1份為憑（系爭刑事案件影卷第30至42頁），均可見原告斯時當有以販售之蓮花製作相關產品對罹癌之溫女應有幫助等言語，向溫女宣傳同屬使用蓮花製作之系爭產品，並使溫女相信系爭產品所具備醫療效能，對其癌症或緩和疼痛等處置有助益而陸續購買，雖然對話過程中，原告亦曾有表示「這些都不是醫療用的東西」，而有迴避直接使用具備醫療效能之詞句，仍無礙於其效用說明之實質內容，確已涉及醫療效能之認定，被告所指原告有就系爭產品所涉醫療效能而對病患為宣傳等情，堪予採信。

(3)再者，系爭刑事案件中，證人袁○○曾於偵查中稱：因其向原告表示罹癌之母親口腔內會破、化療對身體的黏膜組織有影響，原告即說明活力素可以修復這些組織，後來因為其母親無法1次吞那麼多顆才沒有繼續買等語（系爭刑事案件影卷第191至193頁），於系爭刑事案件審理中，仍結證而為相同陳述（本院卷一第633至634頁之筆錄節本影本），證人廖○○於偵查中證稱：原告確曾說明蓮花產品有消炎、細胞再生功效，系爭產品有消炎、促進細胞癒合療效等語（系爭刑事案件影卷第181至183頁），證人江○○則於偵查中證稱：因為其配偶為癌症末期，無法使用西藥方式治療，其想試試看有無其他方法，經詢問原告是否能幫助，因而向原告購買產品使用，亦曾經購買系爭產品讓其配偶噴口腔等（系爭刑事案件影卷第185至189頁），均可見原告遇推銷、宣傳對象表達有自身或家屬罹癌之困擾時，當知其等因對相關具醫療效能之產品存有急迫需求、渴望，較易為輕率之判斷，卻仍未特別注意不應告知系爭產品有何實質醫療功效，而有藉機故意使用系爭產品具備抗發炎等涉醫療效能之言詞為宣傳之情形，且要不因原告未直接使用系爭產品可治療相關病症等表述方式，即可認其宣傳廣告內容不屬違反食安法第28條第2項之行為。

從而，被告因認原告之違章情節，尚有向病患為違規宣傳廣告之情，以原告係利用病患或家屬之求助心理而牟利，被告斟酌原告應受責難程度較高、所生影響較大，在法定額度內作成較高數額之裁罰，其認事用法，並無違誤，且亦難認被告所為裁量有何與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量、違反比例原則等裁量濫用，或有何消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，原處分核於法無違，原告仍謂其銷售溫女相關產品之金額若扣除成本，實際取得利潤不高、係初犯等，並舉自行製作之收款與得利一覽表、存摺明細影本各1份為憑（本院卷一第81至94頁），並不足動搖被告前開裁量實於法有據之認定。

(4)又縱使系爭刑事案件判決結果，認證人江○○乃基於自身判斷購買使用原告銷售之產品，並未因而陷於錯誤，故為該部分事證不足認定原告有詐欺罪行之判斷，並因而就該部分起訴為原告無罪之諭知，有系爭刑事案件判決影本1份可考（本院卷二第23至37頁），然此僅足說明原告雖有使用宣傳廣告系爭產品具醫療功效之方式，尚未用以另外構成詐欺罪犯行之問題，二者既屬不同行為，自無從據之謂原告並無本件違反食安法第28條第2項之行為，附予指明。

七、綜上，原告主張上開各節，均無可採，本件被告所為原處分關於系爭產品部分之裁罰，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。

原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 魏式瑜
法 官 林麗真
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 李淑貞