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臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1686號
109年7月16日辯論終結
原 告 盧彥廷（即陳麗如之承受訴訟人）
盧奐妤（即陳麗如之承受訴訟人）
兼上一人
法定代理人 盧光明（即陳麗如之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 周珊如 律師
被 告 國防部後備指揮部
代 表 人 姜振中（指揮官）
訴訟代理人 鄭正邦 送達處所：
方致懿 同上
陳正欣 同上
上列當事人間撫卹事件，原告不服國防部中華民國106年10月23日106年決字第103號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被繼承人陳麗如（下稱陳君）起訴後於民國108年5月11日死亡，有戶籍謄本附卷可參（本院卷第246-248頁），由繼承人即原告盧光明等3人聲明承受訴訟，於法並無不合。
又本件訴訟繫屬後，被告之代表人已由湯家坤變更為周皓瑜，再變更為姜振中，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」
「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：…二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」
行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
原告起訴狀訴之聲明載為：「一、原處分撤銷。
二、原處分機關應作成准予撫卹之行政處分。
三、訴訟費用由被告負擔。」
（本院卷第9頁），因上開聲明仍有不明瞭及不完足之處，經本院審理時闡明，令原告敘明及補充之（本院卷第151-152頁），經原告變更訴之聲明為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告應就原告106年2月14日（收文日）之申請（下稱系爭申請），依一等殘之標準作成准予撫卹之行政處分。
三、訴訟費用由被告負擔。」
（本院卷第152頁筆錄）。
經查，原告上開訴之變更，核其變更之訴與原起訴請求之基礎相同，本院亦認屬適當，是揆諸前揭規定，於法並無不合，爰予准許。
三、事實概要：㈠陳君原為國防部參謀本部人事參謀次長室中校，104年1月6日退伍，旋於同年7月7日以其服役期間於103年4月24日至國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）實施電腦斷層檢查影像顯示，十二指腸有超過2公分腫瘤，惟該醫院未進一步檢查，迄退伍後於104年2月3日始經財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）診斷十二指腸腫瘤超過4公分，並接受十二指腸全切除（包含胃切除）手術、化療及放射治療云云，向苗栗縣後備指揮部申請軍人撫卹，經該部轉被告函復略以：陳君於104年2月3日接受胰頭十二指腸全切除及部分胃切除手術（下稱系爭手術），根據為恭醫院診斷證明及病理報告證實為Vater's氏壺腹癌合併淋巴結轉移（下稱系爭壺腹癌病症），復經被告殘等審查會審議結果，符合軍人殘等區分標準表第32項一等殘之標準；
惟其於104年1月6日退伍，而系爭壺腹癌確診時間為104年2月3日，已不具現役軍人身分，請其提供現役期間罹患任何惡性腫瘤及器官摘除之診斷證明書或病理組織報告，申請重核等語。
嗣陳君於104年11月5日以其前於103年4月24至29日至三軍總醫院住院，實施電腦斷層檢查結果，顯示其有急性胰臟炎及十二指腸第2至4部分腸壁略微增厚現象（下稱103年間三軍總醫院診斷急性胰臟炎等病症），惟該醫院未進一步確認其罹患急性胰臟炎等病症是否起因系爭壺腹癌病症病變，迄104年2月發現時，已浸潤到淋巴結轉移，故其於現役期間罹患系爭壺腹癌之診斷證明書，應由三軍總醫院提供云云，向被告申請重核。
被告函復略以：其提供之三軍總醫院診斷證明書、三軍總醫院及為恭醫院函復說明，均查無其於現役期間罹患任何惡性腫瘤及器官摘除之情形，故無法辦理復核。
㈡陳君復於105年12月30日以103年間三軍總醫院診斷急性胰臟炎等病症，固不足證明其未退役前之病因，惟為恭醫院張姓主治醫師以口頭說明，據三軍總醫院電腦斷層檢查結果即可確定為壺腹癌的前期病變，再詢問臺北榮民總醫院腫瘤內科洪姓醫師亦持相同見解云云，向被告申請重核。
案經被告以106年4月18日國後留撫字第1060006131號函（下稱原處分）復略以，其於104年1月6日退伍，104年2月3日於為恭醫院接受系爭手術，病理報告證實為系爭壺腹癌病症，據三軍總醫院查復結果，其於103年4月24日因急性胰臟炎住院，當時電腦斷層僅診斷急性胰臟炎等病症，故其罹患系爭壺腹癌病症之診斷時間為104年2月3日，已不具現役軍人身分，不符申請軍人傷殘撫卹。
原告不服原處分，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
四、本件原告主張：㈠陳君於103年4月24日因嘔吐、腹痛、胰臟頭、十二指腸第2至4部分腸壁略微增厚、腫瘤2公分等病症入三軍總醫院治療，嗣於104年1月6日退伍，並於104年1月30日至為恭醫院診斷為系爭壺腹癌病症。
參之相關醫學文獻，可知侵犯到十二指腸壁/或有小於2公分的胰臟侵犯時，已屬系爭壺腹癌病症第二期，亦可徵陳君於103年4月24日因上開病症入三軍總醫院治療時已具有罹患系爭壺腹癌病症病患之初始症狀即「腹痛、胰臟炎」等，甚已侵犯至十二指腸壁，足見陳君於三軍總醫院就診時即已罹患系爭壺腹癌病症。
況癌症變化之病理過程，從發病後至癌化病變，復從第一期發展至二期癌末，均需相當期日，原告於服役期間屢為腹痛所苦，104年1月6日退伍後，同年月30日至為恭醫院診斷已為壺腹癌二期B病症，一般癌症歷經發病、第一期至第二期間，殊無可能僅短短24天，此為常理，參以陳君於三軍總醫院就診時已顯現系爭壺腹癌病症之病理徵狀，足見陳君於軍人身分期間業已罹患系爭壺腹癌病症。
㈡軍人撫卹條例施行細則（下稱軍撫條例施行細則）第20條之文義，僅係針對「如何認定傷殘等級」作成解釋，並非係在限縮軍人得依軍人撫卹條例第8條第2項規定於服役期間「因病」致「傷殘」即得請領撫卹金之情事，被告對上開施行細則顯有誤解。
又參軍人保險條例第12條及同條例施行細則第27條規定（原告誤載為第25條），軍人僅需於保險有效期間即服役期間有受傷或患病，事後因同一原因傷勢加劇而符軍人殘等檢定標準之傷殘定義，縱經檢定成殘或死亡時已不具軍人身分，亦得請求保險給付，足見軍人因傷或病請領相關給付，均不以於服役期間確診為要甚明。
陳君於103年4月24日已因三軍總醫院診斷急性胰臟炎等病症入院治療，上開症狀乃系爭壺腹癌之病理反應，可見陳君於服役期間已罹有系爭壺腹癌病症，自符軍人撫卹條例第8條第2項規定，而得請領撫卹金。
㈢又軍撫條例施行細則第20條第1項規定，乃屬授權命令之性質，被告主張上開施行細則係以「確診」為準云云，則該施行細則亦顯係增加法律所無之限制，嚴重侵害人民權益甚鉅，有違法律保留原則，亦與授權明確性原則相悖離等語。
並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應就系爭申請，依一等殘之標準作成准予撫卹之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
五、被告則以：㈠陳君於103年間經三軍總醫院診斷急性胰臟炎等病症，而非系爭壺腹癌病症。
陳君迄至104年2月3日始經為恭醫院診斷其罹患系爭壺腹癌病症，已不具現役軍人身分。
被告否准原告系爭申請而為處分，均係依法行政。
㈡軍撫條例施行細則第1條、第2條規定及第8條第2項規定，軍人於服役期間經診斷符合軍人撫卹條例第16條第4項授權訂定之軍人殘等檢定標準第2條第2項附件軍人殘等標準表規定者，始有軍人撫卹條例傷亡撫卹之適用。
陳君於103年4月24日因腹痛至三軍總醫院就診並接受電腦斷層檢查，發現急性胰臟炎等病症，惟並非系爭壺腹癌病症，原告既未能提出其於103年4月24日至三軍總醫院就診之病症確為系爭壺腹癌病症證明文件佐證，所訴其於104年2月3日經為恭醫院診斷前，已罹患系爭壺腹癌病症乙節，應屬臆測推論之詞，被告尚難據以為認定之依據。
再者，軍人保險與軍人撫卹之性質及法令依據並不相同，原告引用軍人保險條例之規定適用於軍人撫卹，核屬誤解。
㈢依國立臺灣大學醫學院附設醫院實施鑑定（下稱台大醫院鑑定報告）意見，陳君於103年4月24日至三軍總醫院就診並非因系爭壺腹癌病症，尚無法證實陳君於服役期間已有系爭壺腹癌病症，另原告亦未能提出相關醫療院所之證明文件以資佐證，所稱陳君於軍人身分期間業已罹系爭壺腹癌病症云云，核屬臆測推論之詞，尚難有利於原告之認定，被告否准陳君所請傷殘等級撫卹之處分，均係依法行政等語。
並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：㈠相關法條：⒈105年5月11日修正公布施行之軍人撫卹條例第2條：「本條例所稱軍人，指陸、海、空軍『現役』軍官、士官、士兵。」
；
第3條：「（第1項）軍人傷亡應予撫卹者，除本條例另有規定外，由國防部發給撫卹令及撫卹金。
（第2項）撫卹金發給規定如下：。
…二、傷殘者：發給傷殘撫卹金，以其本人為受益人。」
、第8條：「（第1項）軍人服現役期間非因前條第1項情形而患病死亡者，為因病死亡；
於營區外非因前條第一項情形遭遇意外事故死亡者，為意外死亡。
（第2項）前項原因所致之傷殘，為因病或意外傷殘。」
⒉105年12月15日修正發布施行軍撫條例施行細則第20條：「本條例第16條第1項傷殘等級之認定，以傷癒或治療終止或確知目前醫學技術無法矯治，並經鑑定對身體功能確具障礙無法恢復時之檢定為準。
前項傷殘，以本條例第6條至第8條所定事項之原因為準，並以受領一種撫卹為限。」
第26條第1項第3款、第2項及第3項規定：「（第1項）申請傷亡撫卹，依下列規定辦理：…三、不具現役軍人身分之身心障礙人員或遺族自行申請撫卹者，應填具身心障礙或死亡請卹表，檢附證明文件，報由戶籍地之直轄市、縣（市）後備指揮部核轉後備指揮部辦理核卹作業。
（第2項）後備指揮部辦理前項身心障礙等級核卹作業，應將身心障礙人員送請國軍醫院依軍人身心障礙等級檢定標準辦理檢定。
（第3項）申請人對於不核卹之決定不服時，得自收受決定之翌日起30日內，檢附相關證明，向後備指揮部申請重核。」
⒊依軍人殘等區分標準表第32項之一等殘第1款規定：「一、任何惡性腫瘤經由影像學及腫瘤標記診斷或經病理診斷屬實且已轉移者。」
㈡經查：陳君原任職國防部參謀本部人事參謀次長室中校，嗣於104年1月6日退伍等情，有退伍令、國軍軍官軍職基本資料暨專長授予證明各1份在卷可查（訴願卷第40-41頁），且為兩造所不爭執。
陳君前於服役期間即103年4月24日曾至三軍總醫院就診並實施電腦斷層檢查，依三軍總醫院104年8月12日診斷證明書記載為：「醫師囑言：一、病患曾於103年04月24日至本院接受腹部電腦斷層檢查，發現有急性胰臟炎及十二指腸第二至第四部分腸壁略為增厚的現象。
二、病患於103年4月29日腹痛改善出院，建議門診持續追蹤」。
另實施電腦斷層檢查結果略以：「1.沙狀的膽結石及膽管輕微的擴張。
2.胰臟頭部水腫且周圍有脂肪變異，為C級急性胰臟炎。
請與臨床症狀或胰膽管照影對照，以確定是否為膽結石性胰臟炎。
十二指腸第二部分輕微水腫，第三及第四部分狹窄或攣縮合併近端十二指腸擴張，可能是因急性胰臟炎所致。
此現象可解釋臨床上噁心或嘔吐的症狀。
3.在兩側大腸旁邊有少量腹水。
4.兩側卵巢囊腫，約2公分。
5.肝、脾、腎臟無異常發現。
無腹主動脈旁淋巴結腫大。
小腸及大腸無異常發現。
膀胱邊緣正常。
腸系膜無腫塊或囊腫。
臆測：1.膽結石性胰臟炎或Groove胰臟炎。
2.其餘請參考電腦斷層發現。」
等情，有三軍總醫院107年8月2日院三病歷字第1070009628號函在卷可查（本院卷第175-176頁）。
又依三軍總醫院以105年1月13日院三醫勤字第1050000605號函復結果：「陳員於103年4月24日因腹痛至該院急診並接受腹部電腦斷層發現有急性胰臟炎及十二指腸第2至第4部分腸壁略微增厚現象，即由該院胃腸肝膽科專科醫師收療住院，期間給予靜脈點滴注射及藥物治療，於同年月29日臨床症狀改善及出院休養，並囑咐門診持續追蹤」（本院卷第124頁），三軍總醫院另以106年4月12日院三醫勤字第1060004409號函復被告略以：陳君於103年4月24日因急性胰臟炎住院，當時電腦斷層顯示急性胰臟炎及十二指腸第2至第4部分腸壁略為增厚等語（本院卷第135頁）。
故陳君於104年1月6日退伍前至三軍總醫院就診時，係診斷其患有急性胰臟炎等病症，而非系爭壺腹癌病症。
陳君係於退伍後即104年2月3日始經為恭醫院診斷系爭壺腹癌病症，則原處分以陳君於104年1月6日退伍，然確認系爭壺腹癌病症時間為104年2月3日，陳君當時已不具現役軍人身分，不符申請軍人傷殘撫卹，否准陳君系爭申請，於法並無違誤。
㈢原告主張陳君於103年4月24日至三軍總醫院就診診斷結果急性胰臟炎等病症為系爭壺腹癌病症之前期病變云云，惟查：⒈依台大醫院鑑定報告所載：依陳君103年間三軍總醫院腹部電腦斷層檢查，發現胰臟腫大且附近有脂肪浸潤，十二指腸第二至四部分腸壁增厚，符合急性胰臟炎之表現。
此外，由於主胰管並未擴張，無典型系爭壺腹癌病症常見之雙管徵象（胰管和）總膽管同時擴張表現，因此，此電腦斷層影像應先考慮急性胰臟炎，難以直接判定系爭惡性腫瘤病症…初期之壺腹癌少有臨床症狀且難以偵測，等到出現症狀而被診斷時並無法回溯得知何時已有腫瘤…壺腹癌初期進展到第一期、第二期需多久時間，即使在權威之專業教科書中也未有相關之數據。
根據文獻，病程進展之速度也可能與癌細胞之組織學類別及免疫組織染色之變化相關，因此不同病人間病程進展之速度也會有所不同，根據現有資料及既有醫學文獻難以確定陳君之疾病進程速度等語（本院卷第298-299頁）。
故陳君雖曾於103年4月24日因腹痛至三軍總醫院就診並接受電腦斷層檢查，發現有急性胰臟炎等病症，然並非系爭壺腹癌病症或其他惡性腫瘤，原告自未能證明陳君於服役期間有何系爭壺腹癌病症或罹患其他惡性腫瘤之情事。
此外，原告亦未能提出其他證據以資佐證，原告主張，即難採認。
⒉至原告固提出三軍總醫院104年8月12日診斷證明書及為恭醫院104年2月16日、107年10月17日診斷證明書各1份。
然查：三軍總醫院104年8月12日診斷證明書係記載：陳君於104年2月3日因黃疸於為恭醫院接受手術切除，根據為恭醫院診斷證明及病理報告，證實為系爭壺腹癌病症等語（下稱系爭記載，本院卷第121頁）。
然綜觀三軍總醫院104年8月12日診斷證明書記載內容全文，係先記載103年間三軍總醫院診斷急性胰臟炎等病症，再為系爭記載。
而系爭記載依其文義顯係根據為恭醫院診斷證明及病理報告證實為系爭壺腹癌病症。
但未據以認定陳君系爭壺腹癌病症發生之時間，故未足為有利原告主張之認定。
此外，依為恭醫院104年2月16日診斷證明書之記載，陳君係於104年2月3日始經為恭醫院診斷證實罹患系爭壺腹癌病症，當時陳君業已退伍不具現役軍人身分。
又為恭醫院107年10月17日診斷證明書雖記載：陳君於107年10月17日回診，系爭壺腹癌病症術後病理報告載明腫瘤4公分，從醫學報告研究來推測，此惡性腫瘤發生至發現至少超過10年（日本作者：濟陽高穗在著作裡寫明從無到有至1公分惡性腫瘤需要花10年至20年時間）。
陳君發現此病距退伍日不到1個月，從常理醫學判斷，於病患就職中未退伍前已經罹癌等語（本院卷第193頁）。
然為恭醫院107年10月17日診斷證明書之記載內容，明顯與台大醫院鑑定報告：壺腹癌初期進展到第一期、第二期需多久時間，即使在權威之專業教科書中也未有相關之數據。
根據文獻，病程進展之速度也可能與癌細胞之組織學類別及免疫組織染色之變化相關，因此不同病人間病程進展之速度也會有所不同，根據現有資料及既有醫學文獻難以確定陳君之疾病進程速度之鑑定內容不符。
且原告亦未舉證日本作者濟陽高穗著作及內容為何，況為恭醫院107年10月17日診斷證明書所記載：「…從醫學報告研究來『推測』，此惡性腫瘤發生至發現至少超過10年…」等語。
自未能僅以為恭醫院107年10月17日診斷證明書之內容據以臆測系爭壺腹癌病症之發生時間，亦不足以推翻台大醫院鑑定報告之內容。
⒊至原告主張相關醫學文獻（本院卷第28-32頁），僅說明壺腹癌病症之表徵、治療方式及相關數據，亦未能證明陳君於服現役期間是否罹患系爭壺腹癌病症。
㈢原告主張軍撫條例施行細則第20條之文義，係針對「如何認定傷殘等級」作成解釋，並非限縮軍人得依軍人撫卹條例第8條第2項規定於服役期間「因病」致「傷殘」即得請領撫卹金之情事，被告顯有誤解，並增加法律所無知限制云云。
惟按105年05月11日修正公布施行軍人撫卹條例第1條規定：「軍人傷亡撫卹，依本條例行之」、第2條規定：「本條例所稱軍人，指陸、海、空軍『現役』軍官、士官、士兵。」
、第8條第1項、第2項規定：「（第1項）軍人『服現役期間』非因前條第1項情形而患病死亡者，為因病死亡；
…。
（第2項）前項原因所致之傷殘，為因病或意外傷殘。」
。
第39條規定：「本條例施行細則，由國防部定之。」
另軍撫條例施行細則第1條規定：「本細則依軍人撫卹條例（以下簡稱本條例）第39條規定訂定之。」
。
故軍撫條例施行細則既係依軍人撫卹條例授權所制定之授權命令，關於軍人傷亡撫卹之適用對象，自應依軍人撫卹條例第1條、第2條、第8條第1項、第2項規定以「服現役期間」之軍人為限。
原告主張軍撫條例施行細則增加法律所無之限制、侵害人民權益、有違法律保留原則、授權明確性原則云云，容有誤解。
㈣原告主張軍人保險條例第12條及同條例施行細則第27條規定（原告誤載為第25條），軍人因傷或病請領相關給付，均不以於服役期間確診為必要云云。
然軍人保險與軍人撫卹制度之性質、法令依據均不相同，且軍人保險條例第12條規定：「保險給付，按被保險人事故發生月份之保險基數為標準計算之。」
，依其文義乃以被保險人事故發生月份為保險基數計算標準。
且軍人撫卹條例與軍人保險條例分別為不同之保障制度，況原告乃主張依軍人撫卹條例、軍撫條例施行細則規定為系爭申請，則其引用軍人保險條例及同法施行細則之規定適用於軍人撫卹，核屬誤解。
六、綜上，原告主張各節，均無可採，原處分於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。
原告仍執前詞，訴請撤銷，並求為判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及證據，均無礙本院前開論斷結果，爰不予一一論述，併予指明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳
法 官 黃 莉 莉
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 鄭 聚 恩
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