臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,1764,20181025,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第1764號
107年9月20日辯論終結
原 告 許由設
訴訟代理人 陳永昌 律師
複 代理人 陳傑鴻 律師
被 告 法務部
代 表 人 蔡清祥
訴訟代理人 李易臻
葉菁雯
上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，原告不服行政院中華民國106年10月18日院臺訴字第1060191714號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：被告機關代表人原為邱太三，嗣於訴訟繫屬中變更為蔡清祥，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告為訴外人許由興之兄。

許由興自民國97年1月13日起擔任臺中市政府都市發展處（下稱臺中市都發處）違章建築拆除科科長，99年12月25日臺中縣市合併升格為直轄市後，擔任臺中市政府建設局（下稱臺中市建設局）管線管理科科長，均為公職人員利益衝突迴避法（下稱迴避法）第2條所稱之公職人員。

被告以原告為許由興之二等親，屬迴避法第3條第2款規定之關係人，依同法第9條規定，不得與許由興服務之機關為承攬等交易行為，詎原告於99年3月29日至同年12月1日期間，參與政府採購標得臺中市政府採購案3件，並於100年2月23日至100年8月期間標得臺中市建設局採購案4件，合計7件採購案（以下合稱系爭採購案，詳如附表所示），結算交易金額共新臺幣（下同）26,179,084元，認原告違反迴避法第9條，依同法第15條規定，以101年10月25日法授廉利益罰字第10105021010號處分書（下稱前處分）處原告交易行為金額1倍之罰鍰計26,179,084元，原告乃提起行政爭訟，經最高行政法院103年度判字第656號判決以迴避法第15條經司法院釋字第716號解釋宣告定期失效，其後該條業於103年11月26日修正，乃將前處分及相關訴願決定均撤銷，著由被告依修正後迴避法第15條規定重為裁罰。

被告乃以106年5月15日法授廉利益罰字第10605006060號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰1,333萬元。

原告仍表不服，循序提起行政爭訟。

三、原告起訴主張：

（一）原告經營之獨資商號力大土木包工業已於104年1月31日辦理註銷登記並清算，原處分以不存在之「許由設即力大土木包工業」為受處分人，有行政程序法第111條第7款規定之重大明顯瑕疵，應屬無效。

（二）迴避法第9條所謂公職人員服務機關之範圍，以「該公職人員對系爭招標案之承辦單位有監督權力者」為限。

許由興擔任臺中市都發處及臺中市建設局科長期間，對於任職單位以外之其他單位之採購事務，並無指揮監督權限，而原告係經由政府採購公開招標程序與非屬許由興任職之科室或處室為交易，無利益輸送、利益衝突之嫌，與迴避法第9條要件不符。

此徵諸被告92年11月14日法政決字第0921119675號函釋（下稱92年11月14日函釋）及101年1月2日法廉字第1010500010號函釋（下稱101年1月2日函釋）意旨即明，被告未適用上開函釋，已有違行政自我拘束原則及平等原則。

且司法院釋字第716號解釋已作成警告性解釋，提醒立法者迴避法第9條關於公職人員關係人交易之限制瀕臨違憲，則於適用迴避法第9條規定時，即應從嚴採取合憲之限縮性解釋，將迴避法第9條規定之「受其監督之機關」範圍解釋為限於受其直接監督之機關。

依此，原處分亦不應就本案為裁罰。

（三）迴避法第9條規定應予處罰之行為，限於故意，不及於過失。

力大土木包工業早於迴避法公布施行前即已設立，且經常承攬臺中市政府工程，許由興直至96年4月30日起始開始任職於臺中市政府，足見力大土木包工業承攬臺中市政府工程與許由興無關。

原告於99年3月12日因繼承力大土木包工業而繼續承攬臺中市政府工程，絕非因知悉許由興任職於臺中市政府且有影響力，始故意違反迴避法而承攬工程。

被告雖提出系爭採購案之投標廠商聲明書，主張原告就聲明事項三、十均勾選否，係屬與事實相反之聲明云云，惟聲明書所載文字難為一般社會大眾所明瞭，致原告誤解，原告實無違反迴避法之故意云云。

為此聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

四、被告則以：

（一）原告為許由興之兄，於99年3月12日因繼承變更登記而為力大土木包工業之負責人，即為迴避法所稱之關係人，力大土木包工業違反迴避法時，尚未辦理歇業，所生權利義務仍歸諸出資之個人，原告並不因原處分作成時力大土木包工業已歇業而得免除其行政法上義務。

（二）中央行政機關組織基準法第3條規定，機關係指就法定事務，有決定並表示國家意思於外部，而依組織法律或命令設立而行使公權力之組織，單位則係基於組織之業務分工，於機關內部設立之組織，故迴避法第9條所稱「服務之『機關』」，不得限縮於機關內部「單位」。

許由興服務之「機關」改制前為臺中市政府，臺中市都發處為轄下單位；

改制後許由興服務「機關」為臺中市建設局，原告即屬迴避法所稱之關係人，不得與許由興服務之機關臺中市政府、臺中市建設局為交易行為。

詎原告於許由興任職臺中市都發處與臺中市建設局科長期間，與該等機關為系爭採購案之交易，已違反迴避法第9條規定，與許由興是否能利用職權於執行公務時圖利關係人無涉。

（三）被告92年11月14日函釋係闡明公職人員於兼職機關之職務，如係屬主管級以上具有影響決策或決定權限之人員，即具有應申報財產身分，與迴避法第9條之要件無涉。

至於被告101年1月2日函釋，則係就國有財產標租、標售且交易標的係由機關提供，價格具有公定價格之普遍一致性者為規範，與本件係屬政府採購招標投標，並無價格具普遍性、一致性之公定價格情形迥異，自非可比附援引。

（四）司法院大法官釋字第716號解釋並未宣告迴避法第9條規定違憲，故本件適用迴避法第9條並無違憲之虞。

至於迴避法第14條放寬公職人員關係人交易限制，雖經立法院三讀通過，修正尚未施行，原告援引以圖免責，委無足採等語。

並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本院判斷如下：

（一）按「本法所稱公職人員，指公職人員財產申報法第2條第1項所定之人員。」

「本法所定公職人員之關係人，其範圍如下：……二、公職人員之二親等以內親屬。」

「公職人員或其關係人，不得與公職人員服務之機關或受其監督之機關為買賣、租賃、承攬等交易行為。」

「違反第9條規定者，依下列規定處罰：一、交易金額未逾新臺幣10萬元者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰。

二、交易金額新臺幣10萬元以上未逾100萬元者，處新臺幣6萬元以上50萬元以下罰鍰。

三、交易金額新臺幣100萬元以上未逾1,000萬元者，處新臺幣60萬元以上500萬元以下罰鍰。

四、交易金額新臺幣1,000萬元以上者，處新臺幣600萬元以上該交易金額1倍以下罰鍰。

前項交易金額以契約所明定或可得確定之價格定之；

如結算後之金額高於原定金額者，以結算金額定之。」

迴避法第2條、第3條第2款、第9條、第15條分別定有明文。

第按，經法務部會商各該中央主管機關所劃定範圍之建築管理主管人員，應依公職人員財產申報法申報財產，為該法第2條第1項第12款所明定；

而依該款授權制定之「公職人員財產申報法第2條第1項第12款業務主管人員範圍標準」第8條則明文：「本款所稱建築管理人員，指辦理建照管理、施工管理、營建管理、使用管理、違建查報及管理等業務人員。」

末按，法務部為對違反迴避法第9條事件之裁罰金額有一客觀標準可資參考，乃循迴避法第15條第1項各款依交易金額高低而為相應罰鍰額度之模式，制定「法務部公職人員利益衝突迴避法第十五條處罰鍰額度基準」（下稱罰鍰額度基準）於迴避法第15條1項各款授權罰鍰額度內，以交易金額之高低，計算不同之處罰額，除作原則性或一般性裁量基準外，另有例外情形之裁量基準（該基準第5點參照），與法律授權目的並無牴觸，應予援用。

基此，與辦理違建管理、建築管線管理之公職人員有兄弟關係者，即不得與該公職人員服務之機關為承攬交易之行為，違者，該當於迴避法第9條之要件，依同法第15條第1項各款規定，視其交易金額多寡定其授權主管機關（即被告法務部）罰鍰之範圍，被告循其自定之罰鍰額度基準計算罰鍰，即屬依法行政。

（二）經查，原告為許由興之兄。許由興自97年1月13日起擔任臺中市都發處違章建築拆除科科長，99年12月25日臺中縣市合併升格為直轄市後，擔任臺中市建設局管線管理科科長。

而原告於99年3月29日至同年12月1日期間，參與政府採購標得臺中市政府、臺中市建設局如附表所示標案共7件之事實，為兩造所不爭執，並有原告與許由興戶籍資料（原處分卷第11頁至第12頁）、力大土木包工業商業登記資料及登記現況（原處分卷第19頁、第20頁背面）、系爭採購案契約書及決標公告（原處分卷第65頁至第102頁）在卷可憑，自堪採為裁判基礎。

原處分以許由興為迴避法第2條所稱之公職人員，而原告為許由興之二等親，屬同法第3條第2款規定之關係人，違反同法第9條規定，與許由興服務（原處分主文欄誤植為「監督」）之臺中市政府、臺中市建設局為承攬行為，參與自99年3月29日至100年8月18日期間共計如附表所示7件採購案，乃依各個採購案結算金額，循同法第15條及罰鍰額度基準所示計算裁處罰鍰金額共1,333萬元。

揆諸首揭法文所示，並無違誤。

（三）原告雖執：原處分以已消滅之「許由設即力大土木包工業」為受處分人，乃重大明顯瑕疵；

且迴避法第9條關於公職人員關係人交易之限制應限縮於以「該公職人員對系爭招標案之承辦單位有監督權力者」為限，並以故意為要件，而原告係經由政府採購公開招標程序與非屬許由興任職之科室或處室為交易，復非故意犯之，自不應處罰等詞為辯。

然則：1.行政罰法所稱行為人，係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人、有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織，該法第3條定有明文。

又獨資商號並無獨立之人格，以該商號為營業，所生權利義務仍歸諸出資之個人，是商號與個人名稱雖異，實非不同權義主體。

是以，原告以所經營之獨資商號力大土木包工業違反行政法上義務，其行為人實為商號負責人，應以原告為裁處對象，不因商號已辦歇業登記而有所不同。

原處分以「原告即力大土木包工業」為受處分人，即以原告為裁處對象，即使獨資力大土木包工業已歇業，原處分亦無以不存在之人格為裁罰對象之疑義，合先指明。

2.揆諸迴避法之立法主旨在於「建立公職人員利益衝突之規範，有效遏阻貪污腐化暨不當利益輸送」，乃為事先預防公務機關貪腐之措施，並非就公務人員從事利益輸送等貪瀆不法行為予以事後制裁。

是迴避法第9條公職人員其關係人，不得與公職人員服務之「機關」為承攬等交易行為之規定，法文中「機關」之意涵，適當以具有單獨之法定地位，並能代表行政主體表示意思之組織為界定（行政程序法第2條第2項參照）；

所謂「組織」，則係以具備獨立之人員編制及預算為原則。

蓋利益衝突之禁止，當係就交易雙方「主體」之角度而為觀察，以防止有雙方代表（或代理）以致利益衝突之情形發生。

行政機關本僅為行政主體此一公法人之部分，在行政法上具有權利能力者為行政主體（如國家、地方自治團體），行政機關得代表行政主體為契約交易之當事人，已是基於現實所必須承認，當然須具備獨立之人員編制及預算，方能承認其「主體性」。

故此，契約之成就是否有迴避法所稱之利益衝突，原則上也就以契約主體即簽約機關所代表之人員及事務範疇來判斷。

至於機關下所設單位，如科、室、處等，對外無代表行政主體為法律行為之獨立地位，對內則係所屬機關單一編制內之人員、預算相互分工支援以共同完成所屬機關任務之編組，除顯不得作為契約主體外，當不能以實際承辦交易單位之業務內容侷限判斷利益衝突之範疇，更不能以各該交易對象關係之公職人員權限內容是否及於承辦單位業務內容為利益衝突之判斷標準；

而此，並不因關係公職人員於各該交易中是否「實際」涉有利益輸送而有異。

本件系爭公職人員許由興先後擔任臺中市都發處違章建築拆除科科長、臺中市建設局管線管理科科長，為隸屬於機關臺中市政府、臺中市建設局之轄下單位，而原告參與如附表所示採購案共7件之交易主體分別為臺中市政府、臺中市建設局，自係與許由興服務之機關為交易，即屬利益衝突。

原告以該7件採購案之「承辦單位」分別為臺中市政府建設處養護科、臺中市政府建設局道路養護科或水利工程科，並非許由興任職單位，也非其影響力所及之單位為詞，又援引與本案情節相異之被告92年11月14日函釋（要旨為兼職機關之職務，如係屬主管級以上具有影響決策或決定權限之人員，即具有應申報財產身分）及101年1月2日函釋（要旨為國有財產標租、標售且交易標的係由機關提供，價格具有公定價格之普遍一致性者，受迴避法規範之公職人員及關係人，得以公定價格向機關購買前揭標的），主張原告參與上述標案無涉於許由興任職機關之利益衝突，又主張被告應受自己函釋之拘束云云，自無可採。

3.司法院釋字第716號解釋文第1段明揭迴避法第9條規定並無違憲，雖指明：「公職人員之關係人部分，若因禁止其參與交易之競爭，將造成其他少數參與交易者之壟斷，反而顯不利於公共利益，於此情形，苟上開機關於交易過程中已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制，是否仍有造成不當利益輸送或利益衝突之虞，而有禁止公職人員之關係人交易之必要，相關機關應儘速通盤檢討改進。」

惟其旨仍強調「交易過程已行公開公平之程序，而有充分之防弊規制」始得為禁止公職人員關係人交易之例外。

是依上旨而修正，訂於107年12月13日生效施行之迴避法第14條第1項但書第1款、第2項及第3項本文（下略稱為新法）即規定︰公職人員或其關係人，不得與公職人員服務或受其監督之機關團體為補助、買賣、租賃、承攬或其他具有對價之交易行為。

但依政府採購法以公告程序辦理之採購不在此限。

為該等交易行為前，應主動於投標文件內據實表明其身分關係；

於交易行為成立後，該機關團體應連同其身分關係主動公開之。

基此︰(1)原告參與系爭採購案涉及違反公職人員利益衝突迴 避規定，既在新法實施前，本無修正後迴避法第14條第1項但書第1款溯及生效適用之餘地，固無庸論 。

(2)即使以上開大法官解釋所持公共利益比較觀點而指 明現行法有修正空間之觀點而言，原告擬援用新法 以免除公職人員關係人參與政府採購之限制，亦須 於參與招標事件時，即主動於投標文件內據實表明 其身分關係，俾便機關於交易行為成立後得連同其 身分關係主動公開之，資俾民眾得為後續交易過程 之監督及檢驗。

然徵諸實際，原告參與如附表所示 系爭採購案，無一主動揭示其與許由興之關係，此 有原告出具之投標廠商聲明書可憑（本院卷第167頁 至第172頁），當然，也無可能於得標之後，藉資訊 公開而為充分之防弊。

(3)另由附表所示系爭採購案資料以觀，各該案招標時 決標金額均低於後續之結算金額，甚且追加之結算 金額超過決標金額之3倍（附表編號1、4、5）或2倍 （附表編號3、7）。

易言之，原告所參與之系爭採 購案，競標時與實際契約履行時之交易條件迥不相 同，其差異之大，幾無同一性可言；

而決標後既欠 缺新法所示資訊公開機制，以供人民監督檢驗履約 情形，又未踐行政府採購法第15條第4項所要求須「 報請主管機關核定」以免除關係人交易之限制，實 難容認原告與許由興服務機關為交易，其過程為公 開公正，且有充分防弊規制足以有效遏阻貪污腐化 暨不當利益輸送。

是而，原告援引司法院釋字第716 號解釋文，主張其與許由興服務機關之交易均係透 過政府採購公開公正競標之程序為之，無利益輸送 之可能，應從寬不予處罰云云，亦無足採。

4.原告自99年3月12日繼承父業為力大土木包工業負責人，繼續承攬臺中市政府工程乙節，乃為原告所自承，而原告之妻劉玉雲則是力安營造有限公司負責人，也長期參與臺中市政府政府採購案（100年得標件數為9件），有臺中市政府政風處100年12月1日中士政四第1000010167號函可憑（原處分卷第10頁、第21頁），足見其家族事業於政府採購實務極為嫻熟，必然知悉迴避法關於公職人員關係人交易限制以肅政風之相關規範。

於參與政府採購時，均出具投標廠商聲明書，其第10點由廠商聲明其是否屬於迴避法第2條規定之公職人員或第3條所稱之關係人，此聲明具有「擔保切結」性質，作成前必須究明迴避法相關內容而為正確聲明，否則即應負錯誤聲明之責，容無以不瞭解聲明文義及法律義涵而諉責之餘地。

原告不循正確管道查詢聲明文義內涵，率而聲明擔保非屬公職人員關係人，求與機關交易，足徵其預見即使聲明不實（即其屬於公職人員關係人交易限制之對象），亦無礙於其致力於構成要件之成就，乃有未必故意，至為明確。

原告猶以欠缺責任條件，主張不應處罰，委無理由。

六、綜上，原告違反迴避法第9條規定，與二親等公職人員服務機關為交易行為，事證明確，原處分依同法第15條予以裁罰，認事用法，均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。

原告仍執前詞，求以撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 鍾啟煌
法 官 楊得君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 徐子嵐