臺北高等行政法院行政-TPBA,106,訴,182,20170503,1

臺北高等行政法院判決
106年度訴字第182號
106年4月12日辯論終結
原 告 江夏蓮
兼
法定代理人 顧文琛
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 黃世傑（局長）
訴訟代理人 劉興祥
郭月雲
張心怡
上列當事人間醫師法事件，原告不服臺北市政府中華民國105 年1 2 月19日府訴三字第10509184800 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、事實概要：原告顧文琛係其母即原告江夏蓮監護人。

原告顧文琛於民國105年9月1日以書面向被告陳情略以，舉發臺北市立聯合醫院仁愛院區（下稱聯醫仁愛院區）骨科醫師張訊於104年11月3日原告江夏蓮就醫時，未告知注射Triamcinolone藥物之副作用，且未量測血壓，直接施打藥劑，違反醫師法第12條之1規定及請求醫療糾紛調處等項。

經被告向臺北市立聯合醫院（下稱聯合醫院）查詢，經該院以105年9月30日北市醫仁字第10535809800號函復，被告因據以105年10月5日北市衛醫護字第10556091600號函（下稱被告105年10月5日函）復略以：「主旨：臺端……反映醫療相關爭議一案，辦理情形如說明……說明：……二、該院回函……倘臺端對本案仍有疑義，本局設有醫事審議委員會，可向本局申請醫療爭議調處（惟不涉及醫療疏失鑑定）。

本局之醫療爭議調處係提供醫病雙方溝通之另一管道，並不影響臺端其他法律權益之行使。

三、法規並未明確表示皮下注射須簽具同意書。

四、檢送『臺北市政府衛生局醫療爭議調處申請書』、『委任書』及『出席調查表』各1份……」原告不服，提起訴願遭不受理駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、原告主張：

㈠、被告以原處分說明第三點稱乃觀念通知，又蓄意規避行政程序法第43條應審酌全部陳述，亦未將其決定及理由告知，稱未有決定，實乃觀念通知。

原告另向中央主管衛生福利部請求法規範解釋後再函被告，中央主管機關之法解釋明確講明醫師應盡告知義務並不限定需以書面為要件。

仍遭被告未有任何決定回應其中央上級主管機關之回復。

該回函北市衛醫護字第10556965200 號，還將原告之公法上之請求認定應由以司法機關裁定，直接剝奪人民之公法上請願、訴訟權。

㈡、本案爭點醫師法第12-1條與第81條，適用對象為醫師對病人之醫療行為，告知後同意其有除了公益上的目的外，最主要是保護病人自主權（人格權），以及病人不受不明醫療行為進而損害健康之身體權。

而從實務上醫師不可能舉發自己使自己受有行政罰；

而裁罰機關也無法在場了解，醫師有無對其每位個別病患有無盡告知說明之具體狀況。

故醫師法可申請裁罰，又聲請裁罰之人為特定病人及其家屬，有保障特定人之旨意。

㈢、醫師未告知其醫療行為相關藥物副作用與病患及家屬，就從事該醫療行為。

聯合醫院以北市醫仁字第10535809800 號函調查事證完畢後，原告提起訴願，聯合醫院所發文之105 年11月1 日北市醫仁字第10536212200 號函，前後兩公文皆迴避解釋" 原告據法要求裁罰之醫師有無善盡告知義務" 予以正面回應等語，並聲明：⒈訴願決定及原處分（指被告105年10月5 日函）均撤銷。

⒉被告應對聯醫仁愛院區張訊醫師違反醫師法第12條之1 規定行為，依同法第29條作成裁處罰鍰處分。

三、被告則以：被告105年10月5日函係就原告陳情事項之處理情形所為回復，其內容純屬事實之敘述、所涉法令規定之說明及觀念通知，並非對原告所為之行政處分，原告對之提起行政訴訟，自為法所不許等語，資為抗辯。

並聲明：駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，有被告105年10月5日北市衛醫護字第10556091600號函（第47頁）、聯合醫院105年9月30日北市醫仁字第10535809800號函（第141-142頁）、原告105年8月31日陳情函（第146頁）、臺北市政府105年12月29日府訴三字第10509184800號訴願決定書（第164-166頁）等件影本附原處分卷可稽，洵堪認定。

是本件爭點首在原告依醫師法第29條規定，是否對被告有請求其裁罰聯醫仁愛院區張訊醫師之公法上請求權？

五、本院判斷如下：

㈠、按司法院釋字第469號解釋：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。

……對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用……」依其理由書闡述：「……法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量……前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；

如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。

……」乃採保護規範理論認定個人是否具有公法上請求權。

亦即法律明確規定特定人得享有權利；

或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；

或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（參照司法院釋字第469 號解釋理由書）為判斷標準。

故須法律規定經綜合判斷後有保障特定人之意旨時，該特定人始能據之提起救濟。

㈡、次按醫師執行業務涉及民眾生命、身體健康，是訂有醫師法以為管理，此觀該法第一章「總則」規定醫師須領有醫師證書及其資格之取得，並於第7條之3規定：「本法所稱之主管機關：在中央為行政院衛生署；

在直轄市為直轄市政府；

在縣(市)為縣(市)政府。」

第二章「執業」規定醫師應向執業所在地地方主管機關直轄申請執業登記，領有執業執照，始得執業。

第三章「義務」建立醫師之行為規範；

第四章「懲處」將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之處理，採懲戒方式處理，另就違法行為，依其情節輕重分別施以行政罰及刑事罰之制裁手段。

第五章「公會」第六章「附則」等甚明。

而於第三章之第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」

乃為保障病人及其家屬知的權利，規定醫師有告知病情等事項之行為義務，對於違反該義務者，並於同法第29條本文規定：「違反第11條至第14條、第16條、第17條或第19條至第24條規定者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰。」

就違反醫師法第12條之1規定之醫師，賦予主管機關（參見同法第7條之3）對之裁處罰鍰之權責，乃藉此確認並非難醫師違反上開義務之違章責任，旨在制裁過去之義務違反為主要目的，俾醫師法建立之法秩序能受尊重及被遵守。

㈢、承前所述，醫師法第29條係在賦予主管機關對違反上述醫師法行為之裁罰權力，旨在維護醫師法訂立管制目的所涉之公共利益；

而非賦予醫師違反上開行為義務之相對人，有請求主管機關裁罰醫師之主觀公權利，是該條文並無明文規定人民得請求主管機關對違反同法第12條之1規定之醫師，作成裁罰行政處分之公法上請求權。

至原告向被告陳情聯醫仁愛院區醫師違反醫師法第12條之1規定，其作用僅在促使被告發動其上開職權，依法執行職務；

被告以105年10月5日函復原告之上開調查說明，並未對原告之權利或法律上之利益發生任何具體之法律效果，亦非行政處分。

原告提起本件課予義務訴訟（見本院卷第75頁106年3月28日準備程序筆錄原告顧文琛之陳述），主張其據醫師法第29條本文規定，依司法院釋字第469 號解釋所揭示之保護規範理論，有權請求被告對聯醫仁愛院區張訊醫師作成裁處罰鍰處分云云，顯有誤解，尚無可採。

㈣、末按行政訴訟法第5條第1項、第2項所規定之課予義務訴訟制度，旨在對於人民依法向行政機關申請應為行政處分或特定內容行政處分而未獲准許之案件提供救濟之管道，其著重者並非行政機關是否已就該申請案件作成否准之行政處分，而係在於人民就其依法申請案件最終是否能獲准許，以達到權利保護之功能。

至人民提起課予義務訴訟時，除聲明請求命被告機關作成行政處分或特定內容之行政處分外，另附帶聲明請求將其所認之否准處分或訴願決定撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。

綜上所述，原告無請求被告依醫師法第29條本文規定，對聯醫仁愛院區張訊醫師作成裁處罰鍰處分之公法上請求權，從而，原告訴請撤銷訴願決定及被告105 年10月5 日函，且請求判命被告應對聯醫仁愛院區張訊醫師違反醫師法第12條之1 規定行為，依同法第29條作成裁處罰鍰處分，為無理由，應予駁回。

又原告提起本件課予義務訴訟既欠缺公法上請求權，已如前述，是原告聲請傳喚張訊醫師、調閱臺灣臺北地方法院檢察署104 年度他字第104號卷，以證明系爭醫療過程及聯合醫院北市醫仁字第10535809800 、10556212200 號內容是否屬實；

又聲請本院裁定停止訴訟程序，向司法院大法官聲請解釋等，即無必要。

再兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核亦與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 洪慕芳
法 官 林玫君
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
書記官 林俞文