臺北高等行政法院行政-TPBA,107,交上,258,20181031,1

臺北高等行政法院判決
107年度交上字第258號
上 訴 人 蕭進鑫
被 上訴 人 新北市政府交通事件裁決處
代 表 人 李忠台（處長）

上列當事人間交通裁決事件，上訴人對於中華民國107年7月13日
臺灣新北地方法院107年度交字第259號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：

主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用新臺幣柒佰伍拾元由上訴人負擔。

理 由
一、上訴人於民國107年3月5日3時36分（裁決書誤繕為「26分」）許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車（下稱系爭汽車），行經新北市三重區三和路與重陽路之交岔路口時，因有吸菸之行為，為新北市政府警察局三重分局（下稱舉發機關）執勤員警予以攔停稽查，於對話時因聞得上訴人有酒氣，且上訴人亦自承有飲酒，乃要求上訴人配合實施呼氣酒精測試器檢測，遭到拒絕，舉發機關以上訴人有「拒絕酒測」之違規行為，當場製單舉發。
嗣上訴人未向被上訴人或舉發機關提出申訴，於同日向被上訴人申請開立裁決書，被上訴人以上訴人有「拒絕接受酒精濃度測試之檢定」之違規行為，依行為時道路交通管理處罰條例第35條第1項、第4項、第67條第2項前段規定，於當日以新北裁催字第48-C14591723號違反道路交通管理事件裁決書（下稱原處分），裁處上訴人罰鍰新臺幣（下同）9萬元，吊銷駕駛執照（註記自吊銷之日起3年內不得重新考領駕駛執照之法律效果）並應參加道路交通安全講習。
上訴人對原處分不服，提起行政訴訟，經臺灣新北地方法院以107年7月13日107年度交字第259號行政訴訟判決駁回其訴（下稱原判決）。
上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原判決書所載。
三、上訴意旨略以：
㈠按警察職權行使法第8條第1項第3款關於警察得攔停交通工具並對駕駛人實施酒測之要件，參酌司法院釋字第535號解釋保障人民行動自由與隱私權利之意旨，要求警察人員「不得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取締或隨機檢查、盤查」，因此闡釋關於警察臨檢之對象，必須針對「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具」。
本件執勤員警在新北市三重區三和路與重陽路口，發現伊駕駛系爭汽車自三和路3段往4段方向行駛，有抽菸之行為，乃將伊攔停予以盤查，進而發現伊身上散發酒氣，即要求對伊實施酒測，惟當時係凌晨4時許，路上行駛車輛甚少，伊抽菸之行為縱有違反交通法規，並未有任何「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具」之情事發生，員警在無任何合理懷疑有發生危害之可能性之情況下攔停伊，伊自無停車接受員警查驗身分及接受酒精濃度測試檢定之義務，不能以員警事後聞得酒味，認已符合警察職權行使法第8條所定之要件。
執勤員警恣意攔檢行為，實已違反司法院釋字第535、699號及警察職權行使法相關規定，原判決未審酌執勤員警所為臨檢是否符合正當法律程序，僅以伊有抽菸之違規行為，即武斷認定員警攔檢行為合法，自有違誤。
㈡又伊有口部乾渴之症狀，當天伊有向執勤員警要求第2次漱口，遭執勤員警拒絕，且伊上下後排牙齒有多顆因病拔除，無法像一般常人直接吹出足夠之氣體，舉發當日之酒測器無法檢測出結果，係因伊特殊生理狀態所致，非故意拒絕酒測，當時伊有告知執勤員警上情，執勤員警應可向地檢署申請開立鑑定書，強制帶伊至醫療機構進行抽血檢測，執勤員警未給予伊其他選擇，即武斷認定伊拒測。
被告亦據以機器無法檢測為由，直接推斷伊故意拒絕酒測，原審法院同未開庭檢視伊之真實狀況，直接認定有拒測之事實存在，顯然有違無罪推定原則等語。
四、本院經核原判決認事用法並無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
㈠按「（第1項）汽車駕駛人，駕駛汽車經測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣1萬5千元以上9萬元以下罰鍰，並當場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執照1年；
……一、酒精濃度超過規定標準。
……（第4項）汽車駕駛人，駕駛汽車行經警察機關設有告示執行第1項測試檢定之處所，不依指示停車接受稽查，或拒絕接受第1項測試之檢定者，處新臺幣9萬元罰鍰，並當場移置保管該汽車、吊銷該駕駛執照及施以道路交通安全講習；
……」「汽車駕駛人，曾依……第35條第3項前段、第4項前段……規定吊銷駕駛執照者，3年內不得考領駕駛執照；
……」行為時道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款、第4項前段、第67條第2項前段分別定有明文。
㈡次按警察職權行使法第8條第1項規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。
二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。
三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。」
司法院釋字第699號解釋理由書略以：「依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第2條規定參照）。
警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（以下簡稱酒測；
警察職權行使法第8條第1項第3款、刑法第185條之3、道路交通管理處罰條例第35條及道路交通安全規則第114條第2款規定參照），是駕駛人有依法配合酒測之義務。
而主管機關已依上述法律，訂定取締酒後駕車作業程序，規定警察對疑似酒後駕車者實施酒測之程序，及受檢人如拒絕接受酒測，警察應先行勸導並告知拒絕之法律效果，如受檢人仍拒絕接受酒測，始得加以處罰。」
而警察職權行使法第8條第1項第3款所謂「依客觀合理判斷易生危害」，係指危害尚未發生，但評估具體個案之現場狀況，認有可能發生危害者即屬之。
授權警員實施酒測檢定之規定，乃是基於警員執行交通稽查勤務之必要性所設，警員固不能毫無理由對駕駛人實施酒測，然只要有事實足認駕駛人有酒後駕車之可能性，其發動門檻即已足備，而得對易生危害之交通工具駕駛人實施酒測。
雖駕駛人未有明顯違規行為，但駕駛人有明顯酒味，經客觀、合理判斷可能發生危害者，得攔檢實施交通稽查；
實施交通稽查，經警察人員聞得駕駛人有明顯酒味者，應即依道路交通管理處罰條例第35條第1項實施酒測檢定。
警員為維護社會大眾行之安全，對駕駛人實施酒測，進一步確定其酒精濃度，用以判定是否違反道路交通管理處罰條例，甚或有無涉犯刑法第185條之3公共危險罪嫌，實係遵守上揭警察勤務職權規定，核屬適法有據，無違比例原則。
又酒駕不只危及他人及自己之生命、身體、健康、財產，妨害公共安全及交通秩序，是駕駛人自有依法配合酒測之義務，在駕駛人經執勤警員告知拒絕酒測之法律效果（處罰9萬元罰鍰，吊銷駕照，3年內不得再考領駕照，參加道路交通安全講習）後，駕駛人已有將受此種處罰之認知，仍執意拒絕接受酒測，自應依前揭規定予以處罰。
㈢經查，本件係因上訴人駕駛系爭汽車時有吸菸之違規行為，經巡邏之舉發機關員警目睹而予以攔停稽查，旋於對話時聞得上訴人有酒氣，而上訴人亦自承有飲酒，執勤員警乃要求上訴人接受酒測，有卷附採證光碟譯文記載：「員警A：路邊停一下，你怎麼在抽菸？身分證你報一下好不好？」「員警A：你有喝酒？」「蕭進鑫（即上訴人）：一點點而已。
」等語可憑（見原審卷第57頁），亦有採證光碟在卷足按（見採證光碟所示時間：2018/03/05 03：07：48、03：08：00-01）。
而依行為時道路交通管理處罰條例第31條之1第3項規定：「汽機車駕駛人行駛於道路，手持香菸、吸食、點燃香菸致有影響他人行車安全之行為者，處新臺幣600元罰鍰。」
則執勤員警係依客觀合理判斷上訴人駕駛系爭汽車行駛道路吸食香菸之違規行為易生危害，乃依警察職權行使法第8條第1項規定，對上訴人系爭汽車予以攔停，並發現上訴人有喝酒，是其要求上訴人接受酒測，自符合上開司法院釋字第699號解釋意旨及警察職權行使法第8條之規定，依法洵屬有據。
上訴人主張執勤員警攔檢行為不符合正當法律程序云云，顯屬無據，委無可採。
㈣次查，上訴人雖主張當日酒測器無法檢測出結果，係因伊上下排牙齒多顆拔除，致無法與一般人一樣吹出足夠氣體，執勤員警卻未報請地檢署開立鑑定許可書，強制帶伊至醫療機構進行抽血檢測，即認定伊拒絕酒測，有違無罪推定原則云云。
惟觀諸採證光碟所示內容：「⑴時間：2018/03/05 03:13：26-27員警A：你要嘛就是拒測，要嘛就是配合酒測，拒測是要罰90000元，吹測是看酒測數字。
⑵2018/03/05 03:13：30蕭進鑫（即上訴人）：拒測駕照吊銷3年？⑶時間：2018/03/05 03:13：31-35員警A：對阿，駕照吊銷3年。
不然你就酒測看數字啊！⑷時間：2018/03/05 03:19：22-03：30：43實施酒測中。
該員（即上訴人）第1次吹測用吸氣方式假裝配合！員警再指導！第2次吹測吐一口氣隨即停掉。
員警再次指導！第3次索性不吹氣（機器完全沒有進氣反應）！第4次索性不吹氣（機器完全沒有進氣反應）！不要這樣啦！你如果真的不想吹測你就拒測。
不要浪費你自己的時間，拒測你單子簽一簽就讓你走了！你如果有吹麻煩你就好好的吹測，正常吐氣出來就好。
警方要求當事人要吹測好好的吹測。
復於03時21分實施第5次吹測測試，當事人仍然不吹氣（機器完全沒有進氣反應）。
03時22分警方再次詢問當事人是否願意接受酒測。
對方仍然不予回應回答其他問題。
03時25分警方再次詢問當事人是否願意接受酒測。
對方仍然不予回應回答其他問題。
03時30分警方再次詢問當事人是否願意接受酒測。
當事人索性不吹氣（機器完全沒有進氣反應）！對方仍然要求員警再給他水。
⑸時間：2018/03/05 03：34：27蕭進鑫（即上訴人）：那我不要吹了。
⑹時間：2018/03/05 03：34：34-35：22員警A：那我跟你說喔！拒絕酒測罰則：新台幣罰90000元，駕照吊銷3年，車輛當場移置保管，參加道安講習。
所以你決定要拒測？（對方【即上訴人】回答：對），你叫蕭進鑫嗎？對上述規定了解嗎？（對方【即上訴人】回答：了解）」，有採證光碟譯文附卷可佐（見原審卷第57-59頁）。
由採證光碟所示內容，上訴人實施第1次酒測以吸氣方式吹測失敗時，經警員指導後，進行第2次吹氣，上訴人仍僅吐一口氣旋即停止吹氣，致酒測器因其吹氣中斷而無法完成測試，之後員警又向上訴人進行第3次酒測至第6次酒測，上訴人均佯裝配合，卻未向酒測器完整持續吹氣，致使酒測器完全未顯示出進氣反應，而均測試失敗。
上訴人繼而向員警明白表示「我不吹了」，經員警告知拒絕酒測之法律效果後，上訴人仍向員警表示要拒測等情以觀，上訴人既已明確表示拒測，則執勤員警以上訴人有拒絕酒測之違規行為製單舉發，被上訴人據以裁罰，於法即無不合。
又依行為時道路交通管理處罰條例第35條第5項規定：「汽車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施第一項測試之檢定者，應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。」
係以汽車駕駛人肇事為前提，而上訴人並未肇事，是縱上訴人同意，舉發員警亦乏得對上訴人改施以抽血檢測之法律依據。
上訴意旨指摘執行員警等人並未依法執行上訴人之「抽血檢測」酒測值，以作為裁罰與否之依據云云，復未舉出本件舉發員警應對上訴人施以抽血方式檢測其酒測值之法律依據何在，是其此部分主張，洵無可取。
至上訴人主張原處分吊銷駕駛執照3年嚴重影響伊之工作權云云，查上訴人遭吊銷駕駛執照，3年內不得考領駕駛執照，縱對其工作有不便處，此亦係上訴人違規受裁處之法律效果，且前引道路交通管理處罰條例第35條第4項、第67條第2項前段規定，汽車駕駛人駕駛汽車拒絕接受酒精濃度測試之檢定者，吊銷駕駛執照，3年內不得考領駕駛執照，行政機關於此並無裁量之權限，亦即於法無得裁量變更或縮短上開裁罰之處分，自無法從寬裁處。
是上訴人之主張，要難據以為有利之斟酌。
㈤按證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為原判決有違背法令之情形。
原判決並無判決不適用法規或適用不當等違背法令情事。
上訴意旨或係上訴人以其法律上歧異之見解，指摘原審取捨證據、認定事實之職權行使為不當；
或係重述其在原審業經主張而為原判決不採之陳詞，均非可採。
故其指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
至上訴人請求當庭就舉發當日之酒測器，直接進行吹氣測試，及傳喚舉發員警作證，此部分係上訴人於上訴程序始主張，屬提出新的攻擊防禦方法，依行政訴訟法第236條之2第3項準用第254條第1項規定，本院不得予以斟酌，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第255條第1項、第237條之7、第237條之8第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林淑婷
法 官 魏式瑜

上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
書記官 李依穎