臺北高等行政法院行政-TPBA,107,停,25,20180326,1

臺北高等行政法院裁定
107年度停字第25號
聲 請 人 宏儒營造有限公司

代 表 人 陳金隆（董事）
訴訟代理人 劉俊霙律師
相 對 人 內政部營建署
代 表 人 許文龍（署長）
上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」

「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」

「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部分。」

行政訴訟法第116條第1項、第2項及第5項分別定有明文。

是原處分或決定之停止執行，作為行政訴訟之暫時權利保護制度，基於憲法第16條訴訟權保障寓含「無漏洞權利保護有效性」之司法擔保誡命，固賦予人民得向司法機關聲請暫先避免權利受重大損害之保護措施，但仍須原處分或決定之執行，在客觀之相當因果關係上，可以預期將使尋求權利保護之人發生損害，且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，縱將來待訴訟賦予終局之權利保護，其損害亦難以回復，又須停止執行於公益無重大影響，且原告之訴在法律上復非顯無理由者，始得為處分或決定之停止執行。

簡言之，行政法院決定是否停止行政處分之執行，應考量上述因素，倘欠缺任一要件，即不得為之。

又其中所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或回復困難，且在社會一般通念上不能以金錢估價賠償者而言；

至當事人單純以其主觀上認為難於回復之損害，尚非屬該條所指之難於回復之損害。

所謂急迫情事，則指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

二、本件聲請意旨略以：聲請人參與相對人辦理之「台中市大里區仁化路雨水下水道改善工程（第二期）」（下稱系爭工程）採購案，雙方於民國105年2月3日簽署工程契約（下稱系爭契約）在案，然相對人逕以105年10月24日營署水字第1053688028號函（下稱解約函）解除契約，再以聲請人有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責廠商之事由，致解除或終止契約者」之情事，以相對人106年4月28日營署水字第1061362518號函（下稱原處分）通知聲請人將刊登政府採購公報。

惟相對人前係以聲請人違反系爭契約第29條第2款第9、12目而解約，但原處分中卻增加前未提及之系爭契約第29條第2款第6目，顯有理由及事實重大矛盾，更有認定事實不依證據之違法。

又相對人並未履行其重要協力義務即申請挖掘道路許可，導致系爭工程前置工程難以進行。

且相對人係至核定開工後10日即105年8月10日才進行申請，早已符合非可歸責聲請人之事由，逾6個月未能開工之情形，聲請人早已多次通知相對人解除系爭契約，對申訴審議判斷實難甘服，故已提起行政訴訟。

聲請人為甲級綜合營造業，且承攬之營建工程幾乎都是政府採購法第3條所列工程案件，每年度之收入來源全部均為政府採購法之工程案件，因此本件原處分若未停止執行而逕刊登採購公報，將致聲請人有1年期間完全無法營業，此間喪失之營業利益難以估算，致使聲請人嚴重虧損而面臨破產或解散清算，縱日後獲得勝訴判決，仍有難以回復之損害，且時間急迫，原處分應待本件行政訴訟終局確定後再予執行，爰聲請停止原處分執行等語。

三、經查，相對人係以聲請人有系爭契約第29條第2款第6、9、12目所述情事，嗣經相對人通知解除契約，而有政府採購法第101條第1項第12款情形，故以原處分通知刊登政府採購公報，並於107年2月27日開始刊登，而聲請人已於107年3月13日提起本案訴訟（本院107年度訴字第323號），有原處分及「拒絕往來廠商管理新增作業上傳至正式區成功」報表在卷可稽，並據本院調閱本案訴訟案卷查明。

又按停止執行程序係屬暫時權利保護而非本案救濟程序，法院僅得於有限時間內，依兩造所提證據資料及可得即時為職權調查之結果，就停止執行要件事實之存否而為認定。

本件聲請人固主張相對人前以其違反系爭契約第29條第2款第9、12目約定而解約，但原處分增列同條款第6目，已屬矛盾，且系爭工程係因相對人未履行重要協力義務而致難以進行，聲請人早已多次通知解約，申訴審議判斷、異議決定及原處分實屬違法等語。

實則，不論聲請人所指摘系爭契約第29條第2款第6目部分有無違誤，惟原處分本已記載相對人係以聲請人違反同條款第9、12目約定而解約，該部分與解約函並無矛盾，至於相對人有否未履行重要協力義務之情形，聲請人所稱其已解約是否合法，均有待兩造提出更進一步之攻擊防禦方法與證據，方足為判斷。

故聲請人本案請求於法律上或非顯無理由，然其請求之勝訴機率亦難謂甚高而得降低「保全急迫性」之審查要求，合先敘明。

再查，經採購機關依政府採購法第102條第3項規定，將廠商名稱及相關情形刊登於政府採購公報，依同法第103條第1項規定，固致其於特定期間內不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，然此僅對廠商參與政府採購交易之營業自由有所限制，並未撤銷廠商之營利事業登記或剝奪其營業權利，故廠商仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營業務。

本件聲請人雖稱其收入均來自政府採購法之工程案件，惟依其公司登記，聲請人所營事業包括綜合營造業、土石採取業、建材批發業及「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，本非以政府採購工程為限，故原處分之執行，或將影響其參與政府機關公共工程之機會，然未限制聲請人從事其他業務或民間工程承攬營造業務。

即便以往經常承攬政府採購之工程案件，聲請人亦未提出釋明其何以無法改與非政府機關之對象從事交易，且執行原處分必致其營運立即發生困難之具體事證，則其主張原處分之執行將致公司嚴重虧損而面臨破產或解散清算，因而受有難於回復之損害且具急迫情事云云，實難憑採。

況聲請人因本件原處分執行所致損害，核屬營業活動型態變更而致營業收入變動，尚非不得以金錢計算，故如聲請人本案訴訟勝訴，就此經濟收入之損失，依一般社會通念，客觀上並非不能以金錢賠償，亦無難於回復之情事。

是聲請人主張原處分如未停止執行，所生損害難以金錢估算賠償，將受有難於回復之損害云云，亦無可採。

四、綜上，聲請人上開主張，核與行政訴訟法第116條所定停止執行之要件不符，其聲請無從准許，自應駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 李玉卿
法 官 王俊雄
法 官 高愈杰
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 3 月 26 日
書記官 何閣梅