臺北高等行政法院行政-TPBA,107,停,32,20180424,1

臺北高等行政法院裁定
107年度停字第32號
聲 請 人 張鏡湖
訴訟代理人 張少騰 律師
相 對 人 教育部
代 表 人 吳茂昆（部長）

訴訟代理人 許進德 律師
許峻鳴 律師
陳怡倩 律師
上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人中華民國107年3月30日臺教高（三）字第1070046352號函之執行，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、程序事項：本件相對人代表人潘文忠於本件聲請程序中變更為吳茂昆，茲據相對人現任代表人吳茂昆具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、按「（第2項）原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。

（第3項）前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」

為訴願法第93條第2項、第3項所規定。

次按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

為行政訴訟法第116條第3項所規定。

又前揭訴願法第93條第2項既規定受處分人得申請受理訴願機關或原處分機關停止執行，理論上得由上開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要，且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查。

因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必須其情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟者，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認欠缺權利保護之必要而駁回其聲請（最高行政法院102年度裁字第1795號、102年度裁字第1673號、100年度裁字第1563號、99年度裁字第2733號、第3282號、第3373號裁定意旨參照）。

而所謂「原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事」，係指須有避免難以回復損害之急迫必要性；

所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難於回復之損害當非屬該條所指之難於回復之損害。

另所謂「行政處分之合法性顯有疑義」，係指行政處分存有無庸經調查即顯然得見之違法情形，尚非行政處分有違法事由，即當然構成訴願法第93條第2項所稱之「合法性顯有疑義」。

三、本件聲請意旨略以：㈠財團法人中國文化大學（下稱文大）袁興夏等9名董事於民國107年2月21日發函（下稱107年2月21日函）請求聲請人召集文大第18屆第6次董事會，其理由略為文大第18屆第5次董事會選出盧希鵬為文大校長，因聲請人身為董事長拒絕將該結果發函相對人，致新校長無法就任，影響校務推動，且相對人亦對聲請人開罰，並稱聲請人之行為已影響文大聲譽，故請相對人准許召開董事會討論解除聲請人董事長職務之提案。

聲請人於收受107年2月21日函後，即於107年3月7日發函通知第18屆董事，訂於同年4月9日下午1時30分召集第18屆第6次董事會（下稱107年4月9日董事會），惟袁興夏、張冠群、李傳洪3名董事（下稱袁興夏等3名董事）仍於同年3月26日申請相對人准許渠等召開文大董事會，相對人旋於107年3月30日以臺教高㈢字第1070046352號函（下稱原處分）作成同意袁興夏等3名董事召開董事會之處分，聲請人不服原處分，業於107年4月2日向行政院提起訴願，並申請停止執行原處分。

㈡原處分載明係依據私立學校法第31條第2項第3款規定作成准許袁興夏等3名董事召開董事會許可。

惟查，本件並無上開規定所指「董事會議未能依章程規定召集，致學校法人運作產生問題」之條件，且聲請人於收受107年2月21日函後，即於15日之期限內（107年3月7日）發函予文大第18屆董事召集第18屆第6次董事會，已符合文大捐助章程第14條第1項前段、第3項規定，並無違反章程而有逾期不為召集董事會之情形。

而因文大第8屆校長遴選，有5位遴選委員涉有將某特定校長候選人打最高之100分，對於其他3位校長候選人打60分之最低分，顯涉有貪瀆情事，聲請人認為遴選程序顯已違法，故依法向法院提起訴訟，經臺灣高等法院以107年度抗字第201號民事裁定准許定暫時狀態假處分之聲請，宣告「抗告人（即指聲請人，下同）以新臺幣714萬9,261元為相對人（即指文大，下同）供擔保後，於抗告人對相對人提起本案訴訟即臺灣士林地方法院106年度訴字第1715號撤銷遴選委員會會議等事件確定終結前，相對人民國106年11月28日董事會有關圈選校長之決議，禁止執行。」

並經臺灣士林地方法院於107年3月14日以士院彩107司執全實字第117號執行命令執行之。

是以，袁興夏等9名董事以107年2月21日函申請召開董事會之前提事由即不存在，聲請人依前述執行命令，即無陳報董事會圈選校長決議之法律上義務，則聲請人未為陳報即無任何違法或影響文大聲譽可言。

聲請人已將前述執行命令陳報相對人後，相對人罔顧聲請人已無陳報義務，仍准許袁興夏等3名董事召開董事會以討論解任聲請人董事長職務，顯有裁量瑕疵之情形。

又文大新任校長雖未選出，惟校長職務依法由教務長代理，校務運作完全正常，並無私立學校法第31條第2項第3款規定所列之事由，原處分准許袁興夏等3名董事自行召集董事會，顯已有逾越行政裁量及違背法規授權目的之違法不當情事。

綜上，原處分之合法性顯有疑義。

㈢倘行政處分之合法性於形式上觀察顯有疑義時，因已有造成人民權益損害之高度蓋然性，故為免損害擴大及造成不必要之社會或司法資源耗費，應可認定具有難於回復損害之情形，而有停止行政處分繼續執行之必要。

是以，本件原處分之合法性既已顯有疑義，自應認定具有難於回復損害之情形，而應停止行政處分之執行。

查袁興夏等3名董事已依據原處分之許可，訂於107年4月25日下午3時召開董事會，其議案即為討論聲請人之董事長職務是否應遭解任，此議案如通過，聲請人之董事長職務即可能遭解任，於此情形，聲請人顯有因原處分之執行將發生難於回復之損害，且有急迫性，爰依行政訴訟法第116條第3項、訴願法第93條第3項規定聲請停止執行等語。

四、相對人則以：相對人於檢閱與文大校長遴選相關之文件後，認為遴選之過程尚屬合法，即於107年1月24日發函，請文大董事會依限函報校長聘任案，否則將依私立學校法第77條第1款及第2款規定處以罰鍰，文大董事會屆期仍未函報。

聲請人與其他董事就選舉校長一事已發生爭議，因此不願依第5次董事會會議選舉結果將所選出之校長以董事會名義發文報請相對人核准聘任之情，致新校長無法上任，故相對人認定聲請人實已屬怠於行使職權並已影響文大正常運作，因此即先後處以聲請人罰鍰。

且依文大捐助章程第14條第3項之規定意旨，當現任董事2人以上以書面提出會議目的及召集理由，請求召集董事會議時，董事長即負有應自受請求之日起15日內召集之義務；

且作為會議目的及召集理由之議案必需列入議程案加以討論，董事長並無加以排除或變更之權。

縱聲請人曾於收受107年2月21日函後之15日內，通知將召開第6次董事會，並以文大董事會107年3月9日校董字第10700050號函變更議程，但既議程中未將袁興夏等9名董事請求召集會議理由及目的之提案列入議程中，則應認為等同不為召集，實已使文大之運作產生問題。

故袁興夏等3名董事於聲請人受請求之15日後向相對人申請自行召開董事會，符合上開捐助章程之規定。

因此相對人認為本案符合私立學校法第31條第2項第3款規定，而同意袁興夏等3名董事自行召集董事會議，於法並無違誤，原處分之合法性並無疑義。

縱聲請人對於其他董事請求召集董事會議之目的及理由有所爭議，惟不得因此即謂原處分合法性顯有疑義；

且相對人乃是依據相關事證同意袁興夏等3人自行召集董事會，亦無裁量瑕疵或違背法規授權目的之情。

且聲請人指陳事項乃實體上有無理由之問題，應經訴願程序處理，並非聲請停止執行時所能審究。

縱原處分執行之結果，即袁興夏等3人得自行召集董事會並討論是否解除聲請人董事長職務，惟此議案是否能通過，尚待出席董事能否達成特別決議，亦即聲請人所認為之損害是否會發生，尚非絕對。

而關於學校職務之聘任或不聘任，性質上顯非不能回復原狀，或不能以金錢賠償。

縱原處分執行下，聲請人將喪失董事長之職務，但既得以金錢賠償，聲請人實不會遭受到難於回復之損害，則顯然亦無避免難以回復損害的急迫必要性可言，乃自明之理。

相對人基於主管機關依法行政及維護文大發展、師生權益之立場，在促使文大董事會得以開會，以圖讓文大董事會儘速討論、解決爭議之考量下，而以原處分同意袁興夏等3名董事自行召集董事會議，自應不得停止執行。

綜上所述，原處分合法性並無疑義，且原處分之執行並不會發生難以回復之損害，或有何急迫之情事，聲請人聲請停止執行原處分核與訴願法及行政訴訟法之規定不符等語，資為抗辯。

並聲明：聲請駁回。

五、本院查：㈠固然聲請人因不服原處分已於107年4月2日向相對人遞狀提起訴願並申請停止原處分之執行，有聲請人訴願書加蓋相對人收文章在卷可稽（本院卷第46頁），現仍待訴願受理機關即行政院作成決定，並使相對人藉由於該救濟程序中予以自我審查，以保聲請人權益。

惟本件聲請人係於相對人收受訴願書之同日即107年4月2日亦向本院遞狀聲請停止執行，而依聲請人主張袁興夏等3名董事於收受原處分後，已於同年月13日發出開會通知及議程，訂於同年月25日下午3時召開董事會討論解除聲請人之董事長職務之議案，有該日之開會通知及議程在卷可憑（本院卷第85頁），則在訴願機關作成決定之前，原處分一旦執行，則聲請人係有可能於袁興夏等3名董事所自行召集的董事會中，經出席董事依文大捐助章程規定議決後，遭解除其董事長職務。

基此以觀，堪認屬情況緊急，而有以行政法院之裁定予以救濟之必要性，核先敘明。

㈡按私立學校法第31條規定：「（第1項）董事會議應依捐助章程規定召開之。

（第2項）有下列情形之一者，法人主管機關得依2人以上現任董事之申請或依職權，指定董事召開董事會議：一、董事會議連續兩學期未經召集。

二、董事長未能推選產生，或董事長經選出後因故出缺，致不能召集董事會議。

三、董事會議未能依章程規定召集，致學校法人運作產生問題。」

次按文大捐助章程第9條第3項、第4項規定：「董事長、董事有下列情形之一者，應由本法人董事會予以解職或解聘：一、董事長、董事任職期間，因故不能履行董事長、董事職務。

二、董事長、董事任職期間，因個人行為影響本法人聲譽。」

「前項解職、解聘事項之決議，應有董事總額3分之2以上董事之出席，以董事總額過半數之同意行之，並應自解職、解聘決議之日起10日內，以可供存證查核信件通知該董事長解職、董事解聘事由及生效日期，並檢附該次董事會議紀錄。」

第14條第3項規定：「經現任董事二人以上，以書面提出會議目的及召集理由，請求召集董事會議時，董事長『應』自受請求之日起15日內召集之；

逾期不為召集時，由請求之董事報經教育部許可後，自行召集之。」

第16條第1項規定：「第13條所列重要事項之討論，應於會議10日前，以可供存證查核之方式，將議程及所有附件通知各董事。」

㈢原處分之合法性並非顯有疑義：⒈文大現任董事即袁興夏等9名董事係於107年2月21日提出書面，並於該書面中詳載請求聲請人召集文大第18屆第6次董事會之會議目的係為討論解除聲請人董事長職務案，並敘明召集理由係因文大於106年11月28日董事會選出盧希鵬為該校校長，惟聲請人拒絕將該結果發函相對人，致新校長無法就任，影響校務推動，且相對人亦對聲請人開罰，並稱聲請人之行為已影響文大聲譽等情，此為聲請人所不爭執，並有107年2月21日函附卷可稽（本院卷第17頁）。

是以，袁興夏等9名董事所為召集董事會議之申請，核與前揭文大捐助章程第14條第3項規定「經現任董事二人以上，以書面提出會議目的及召集理由」之要件相符。

⒉雖聲請人主張其於收受107年2月21日函後，已於同年3月7日發函通知第18屆董事，訂於107年4月9日召集董事會，並無私立學校法第31條第2項第3款所規定之「未能依章程規定召集，致學校法人運作產生問題」情形云云。

惟查，觀之聲請人所提出之文大董事會107年3月7日校董字第10700047號函及其附件議程及案由（本院卷第18至22頁）與107年2月21日函（本院卷第17頁）所載內容予以相互比對可知，聲請人所召開之文大第18屆第6次董事會所列6項討論提案，顯然並未包括袁興夏等9名董事以107年2月21日函所載申請召開董事會之會議目的及理由，則聲請人所召集107年4月9日董事會，顯非依據袁興夏等9名董事之申請本旨所召集之董事會議。

基此可知，聲請人所召集之107年4月9日董事會，尚難謂係符合文大捐助章程第14條第3項前段規定而召集之董事會議。

再者，袁興夏曾另於107年3月9日發函（本院卷第41頁）予聲請人，請求聲請人依107年2月21日函所述會議目的及召集理由列入107年4月9日董事會議程，惟聲請人卻係函覆稱因文大無私立學校法第25條第1項及文大捐助章程第9條第3項情形，認該校第18屆董事之請求依107年2月21日函所示事由召開第18屆第6次董事會並無必要等情，此有文大董事會107年3月19日校董字第10700053號函在卷可考（本院卷第43頁），足認聲請人並無意願依袁興夏等9名董事之申請目的而召集董事會，其顯已違反文大捐助章程規定，致不符合文大之正常運作至明。

據上足徵，相對人以袁興夏等3名董事之申請指定董事召開董事會議，係符合私立學校法第31條第2項第3款所規定「董事會議未能依章程規定（亦即未依章程第14條第3項規定）召集，致學校法人運作產生問題」之情形，而作成原處分。

從而，從原處分之形式上觀察，其合法性尚難謂顯有疑義。

㈣原處分之執行並未具有難以回復損害之急迫必要性：原處分既係依據私立學校法第31條第2項第3款「董事會議未能依章程規定召集，致學校法人運作產生問題」之要件，而聲請人既確未依文大捐助章程第14條規定召集董事會，則其對文大正常運作即難謂無影響，已如前述。

至於相對人應袁興夏等3名董事之申請，作成原處分以指定董事自行召集文大董事會議後，聲請人是否有符合文大捐助章程第9條第3項規定應由文大董事會予以解職之情形，乃係取決由袁興夏等3名董事所自行召集之董事會，是否有依文大捐助章程第9條第4項規定有董事總額3分之2以上董事之出席，及是否有董事總額過半數之同意，並非一經袁興夏等3名董事自行召集董事會即當然發生聲請人被解職之結果。

況且，文大董事長一職，對外代表文大，應依法及文大捐助章程之規定行使職權，縱使聲請人擔任董事長職務係有支領報酬，而其嗣遭袁興夏等3名董事所自行召開之董事會決議解除其董事長職務，惟依一般社會通念，其所受損害亦非不能以金錢賠償，並非須即時由行政法院予以處理，否則難以救濟者，故尚難僅以原處分之執行即逕認聲請人具有難以回復損害之急迫必要性。

六、綜上所述，本件原處分之合法性並非顯有疑義，且尚難認聲請人有何因原處分之執行致生難以回復損害之急迫情事，是其聲請停止原處分之執行，核與首揭停止執行之要件不符，應予駁回。

又本件係關於聲請停止執行事件，至原處分是否合法之實體主張，乃非於本件程序中所得審究，併此敘明。

中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 曹瑞卿
法 官 林麗真
法 官 林淑婷
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
書記官 黃玉鈴