臺北高等行政法院行政-TPBA,107,全,43,20180626,1

臺北高等行政法院裁定
107年度全字第43號
聲 請 人 陳舉明
上列聲請人與相對人銓敘部間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。

（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」

固為行政訴訟法第298條第1項及第2項所明定。

惟「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

同法第299條亦定有明文，其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。

蓋按行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護而設立之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同分別設其救濟制度，一為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分），其中假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。

申言之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；

至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用之對象並不相同，有最高行政法院102年度裁字第1806號裁定可資參照。

是以，行政訴訟法第299條規定：「得依行政訴訟法第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為保全強制執行及定暫時狀態之假處分。」

。

二、本件聲請意旨略以：聲請人自願退休，經相對人以民國103年12月17日部退一字第1033919197號函（下稱103年審定函）審定退休金種類為月退休金，每月支付舊制月退金新台幣（下同）2萬3,896元，新制月退金3萬2,709元，月補償金1,670元，合計5萬8,275元（不包括優存利息5,107元）。

惟相對人以107年5月15日部退三字第1074449145號函（下稱107年函），通知依公務人員退休資遣撫卹法規定，應自107年7月1日起，重新計算每月退休所得。

國家為107年函之法律關係之債務人，欲以該函代替法院判決，不適當亦不合法，聲請人已提起復審，請求撤銷及停止執行；

上開107年函自107年7月1日開始執行，卻遲至107年6月19日始送達聲請人，不當限縮聲請人反應時間，故具有行政訴訟法第298條第2項所稱急迫危險情形；

又聲請人之退休月所得依107年函重新計算結果，造成聲請人最高每月1萬2,356元損失，如聲請人80歲過世，差額高達370萬6,800元，故有重大危害情形。

爰請求核可本件假處分聲請，於核可日起至法律關係確定為止，依103年審定函給付月退休金等語。

聲明：相對人於復審程序、行政程序確定前，不得執行107年函，應依103年函審定按月給付聲請人5萬8,275元（不包括優存利息5,107元）。

三、本院判斷：㈠按公務人員退休資遣撫卹法（下稱退撫法）第1條規定：「公務人員退休、資遣及撫卹，依本法行之。」

第2條規定：「本法之主管機關為銓敘部。」

退撫法於106年8月9日以總統華總一義字第10600095491號令制定公布全文95條；

除第7條第4項及第69條自公布日施行外，其餘條文自107年7月1日施行。

聲請人為支領月退休金之公務人員，相對人之103年審定函，審定月退休金合計5萬8,275元（不包括優存利息5,107元），嗣因退撫規定修訂，相對人依107年7月1日起施行之退撫法第34、36、37及39條規定，就聲請人自107年7月1日起之月退休金，重新計算後，以107年函通知聲請人。

聲請人認107年函重新計算其月退休金，適用法律不當，造成聲請人最高每月1萬2,356元損失，如聲請人80歲過世，差額高達370萬6,800元，致有重大危害，乃一方面提起復審，另一方面聲請本件定暫時狀態之假處分，請求在相對人於復審程序、行政程序（訴訟）確定前，不得執行107年函，應執行103年函審定按月給付聲請人5萬8,275元（不包括優存利息5,107元）等情。

查107年函係重新審定聲請人之月退休金，聲請人不服提起復審，請求撤銷107年函及停止執行該函，有復審書可稽，可見聲請人聲請命相對人之107年函在復審及行政訴訟確定前，暫不執行之假處分，乃聲請人認為相對人107年函適用法律不當，惟聲請人如認相對人107年函之合法性顯有疑義，或將造成聲請人權益受損，則聲請人將來於本院之本案訴訟係請求撤銷107年函，其訴訟類型為撤銷訴訟，聲請人之暫時權利保護途徑應係聲請停止執行107年函，而非聲請定暫時狀態假處分。

是依行政訴訟法第299條規定，聲請人自不得依同法第298條第1項或第2項聲請假處分，則其提起本件聲請，於法不合，應予駁回。

㈡次按行政訴訟法第116條規定：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。

（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。

但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。

（第3項）於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。

但於公益有重大影響者，不在此限。」

準此，縱認本件係聲請停止執行相對人之107年函，惟如前述原處分或決定之執行，以不停止為原則，必其執行將發生難於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政法院裁定停止執行予以救濟之必要。

而所謂「難於回復之損害」係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。

是其損害若得以金錢填補，原則上即非所謂難於回復之損害。

至當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指之難於回復之損害。

雖聲請人敘明執行相對人107年函，將造成聲請人最高每月1萬2,356元損失，如聲請人80歲過世，差額高達370萬6,800元云云，惟聲請人所述之損害，依一般社會通念，其性質非不得以金錢賠償而填補其損害，自不發生難於回復損害之情形。

是以聲請人聲請停止執行107年函，核與行政訴訟法第116條第2項規定之停止執行要件不符，仍應駁回。

四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
書記官 劉 育 伶