臺北高等行政法院行政-TPBA,107,全,45,20180829,1

臺北高等行政法院裁定
107年度全字第45號
聲 請 人 蕭明中

訴訟代理人 陳敬升 律師
相 對 人 銓敘部
代 表 人 周弘憲（部長）住同上
上列聲請人因與相對人銓敘部間退休給與事件，聲請假處分，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、按行政訴訟之暫時權利保護制度，係為實踐憲法保障人民訴訟權之意旨，並確保個別主觀公法權利之有效保護而設立之制度，行政訴訟法依訴訟種類不同分別設其救濟制度，一為行政處分之停止執行，一為保全程序（假扣押及假處分），其中假處分相對於行政處分之停止執行具有補充性。

申言之，對於撤銷訴訟，因其訴訟之目的係請求法院撤銷違法之行政處分，而行政處分一經生效即具有執行力，故以停止執行制度提供暫時權利保護；

至於其他訴訟種類例如課予義務訴訟及一般給付訴訟，則以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，二者適用之對象並不相同，有最高行政法院102年度裁字第1806號裁定可資參照。

此即行政訴訟法第299條規定：「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」

，其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有救濟手段，假處分即無適用適用之餘地。

二、再按，「（第1項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。

（第2項）於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。

」行政訴訟法第298條第1項及第2項所明定。

假處分有關定暫時狀態之處分，係為防止重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，做成暫時擴張聲請人法律地位之措施，俾聲請人於裁定准許定暫時狀態之處分後，在本案確定前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應依該裁定所定暫時狀態履行其義務。

核其要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；

2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；

3.行政法院認有定暫時狀態之必要。

而所稱「重大損害」，應綜合情形判斷是否對聲請人造成非僅通常而難以回復之損害，所稱「急迫危險」，則係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者。

另依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，聲請人對於假處分之請求及原因，必須提出可供法院即時調查之證據，以為釋明。

如未能舉證釋明之，其聲請即難准許，最高行政法院107年度裁字第1160號意旨，亦足參照。

三、本件聲請意旨略以：聲請人於民國100年10月2日自臺灣高等法院臺南分院檢察署辦理自願退休，當時職稱係二等書記官，退休職等級係薦任第七職等年功俸三級520俸點，退休金種類係月退休金，其他如年資及退休金給與詳如相對人100年8月2日部退二字第1003415988號函（下稱100年8月審定函，卷第11-15頁）所示。

惟相對人於107年6月12日寄達107年5月15日部退四字第1074467105號函（下稱原處分，卷第16-20頁），大幅削減聲請人之月退休所得，比例高達17-19％，原處分違反憲法及大法官解釋之憲法原則，應屬無效，聲請人乃提起復審，本件爭執之公法上關係為原處分是否無效，原處分如有效，將使聲請人全家生活難以為繼，2位兒子大學學業中斷，將發生重大損害，為防止此重大損害發生，爰按行政訴訟法第298條第2項規定聲請假處分，聲明以：相對人應自107年7月起，於每月暫時依100年8月審定函所示審定處分，給付聲請人退休所得等語。

四、本院判斷：按公務人員退休資遣撫卹法（下稱退撫法）第1條規定：「公務人員退休、資遣及撫卹，依本法行之。」

第2條規定：「本法之主管機關為銓敘部。」

退撫法於106年8月9日以總統華總一義字第10600095491號令制定公布全文95條；

除第7條第4項及第69條自公布日施行外，其餘條文自107年7月1日施行。

聲請人為支領月退休金之公務人員，相對人於100年8月審定函已審定月退休金所得新台幣（下同）5萬5,481元，嗣因退撫規定修訂，相對人依107年7月1日起施行之退撫法第34、36、37及39條規定，就聲請人自107年7月1日起之月退休金，重新計算後，以原處分通知聲請人。

經查：

（一）原處分係就原審定之100年8月審定函之聲請人每月退休所得，自107年7月1日起之重新計算之決定，本質上包括「100年8月審定函」之廢止，與「就該經廢止部分，審定自107年7月1日起依退撫法規定之標準，重新計算」二個法律上效果，聲請人對相對人以新的標準重新計算每月退休金之改變，若有不服，應提起撤銷訴訟，若原處分經撤銷，則聲請人每月退休金即回復到100年8月審定函之計算標準，故暫時權利保護之方式應為行政處分效力之延宕，即停止執行。

且聲請人確實已表示不服提起復審，請求撤銷原處分，有復審書可稽（本院卷第24頁），可見聲請人如認原處分之合法性顯有疑義，或將造成聲請人權益受損，則聲請人將來於本院之本案訴訟係請求撤銷原處分，其訴訟類型為撤銷訴訟，聲請人之暫時權利保護途徑應係聲請停止執行原處分，而非聲請定暫時狀態假處分。

是依行政訴訟法第299條規定，聲請人自不得依同法第298條第1項或第2項聲請假處分，則其提起本件聲請，於法不合，應予駁回。

（二）再查，聲請人請求相對人應依100年8月審定函之審定按月支付月退休金，雖提出100年8月審定函、原處分、退休金及其他現金給與補償基金計算單、退休所得重新計算附表、大學學雜費收費單據、戶籍謄本等資料（卷第11-23頁），僅能說明相對人變更聲請人退休所得之計算標準以及聲請人不服該變更等情，無從採為釋明有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件之證據，聲請人就此未見提出可供即時調查之證據以為釋明，依前揭規定及說明，於法未合，不應准許，亦應駁回。

五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 洪 遠 亮
法 官 張 瑜 鳳
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 8 月 29 日
書記官 蕭 純 純