臺北高等行政法院行政-TPBA,107,全,79,20181203,1

臺北高等行政法院裁定
107年度全字第79號
聲 請 人 王芷芸

代 理 人 馮彥錡 律師
相 對 人 考選部
代 表 人 蔡宗珍（部長）

代 理 人 周慧姿
上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請訴訟費用由聲請人負擔。

理 由

一、緣聲請人應民國107年公務人員特種考試司法人員考試三等考試公證人類科考試（以下稱系爭考試），第一試成績為55.4332分，未達錄取標準55.9332分，致未獲錄取。

聲請人不服未獲錄取處分，於107年11月17日提起訴願，請求撤銷系爭考試未錄取之原行政處分，並變更為系爭考試第一試錄取之行政處分，現訴願審理中，聲請人以系爭考試第二試（口試）將於107年12月29日舉行，考試在即，具重大急迫性及必要性，遂提起本件假處分，請求暫准其參加系爭考試第二試（口試）。

二、聲請人聲請意旨略以：㈠依一般有效的評價原則，聲請人享有「作答餘地」，容許與閱卷委員有不同觀點存在，只要聲請人之作答屬「可以受到支持之答案」，閱卷委員即不得僅因觀點不同，而將之視為「錯誤答案」，並評為低分。

聲請人未獲錄取之第一試成績單，於筆試普通科目01.國文科、筆試專業科目02.公證法與非訟事件法、筆試專業科目04.民法、筆試專業科目06.商事法、筆試專業科目07.民事訴訟法、筆試專業科目08.強制執行法與國際私法，均有「評分恣意」之情形，已逾越「判斷餘地」，嚴重侵害聲請人憲法所保障之應考試服公職及工作之權利，應予撤銷，相對人應變更作成錄取之行政處分。

又筆試普通科目01.國文科、筆試專業科目07.民事訴訟法有「試卷漏未評閱」之情形，而有典試法第28條第3項第1款依形式觀察有顯然錯誤之情事，應予再行評閱，並作成適法之處分。

㈡系爭考試並非每年招考，例如去年即未招考，若今年未暫准聲請人考試，不知要等到何時才能再參與考試。

第二試訂於107年12月29日舉行，若未准予聲請人考試，即使聲請人在行政訴訟中獲得勝訴判決，也沒有意義，無法保障聲請人取得公證人資格。

㈢依相對人所述能否辦理口試補考並無確切之法源依據，此種「無法源依據」、「無前例」、「難期公平公正」、「耗費行政成本」、「使應考人於基本權受侵害之餘，又更受不利益」之補考，實非實際上可行之措施，而可能僅屬紙上談兵，則唯一可行之救濟方式，即為暫准聲請人與其他應考人一同參加107年公證人類科之第二試，故具聲請假處分之「必要性」。

且聲請人若僅能參加欠缺公平性及公正性之補考，將致聲請人受憲法所保障之應考試、服公職權受有「無法回復之損害」。

㈣聲明：相對人於聲請人系爭考試第一試成績之行政爭訟確定前，應暫准聲請人參加107年12月29日舉行之系爭考試第二試（口試）。

相對人應提供聲請人系爭考試第二試（口試）之應考報名資料、報名費繳費帳號，並於前項考試期日前製作並提供應考梯次及考試期日時間表等相關應考資料予聲請人知悉。

三、相對人則以：㈠聲請人報考系爭考試，其第一試成績為55.4332分，未達錄取標準55.9332分，經該考試典試委員會依法審查決議不予錄取。

此等考試不予錄取決定之作成均依循典試法及由其授權訂定之閱卷規則、公務人員考試法及由其授權訂定之公務人員特種考試司法人員考試規則之相關規定，並無任何違法不當。

㈡系爭考試試卷評閱程序既無任何違法疏失，閱卷委員本於其個人學識素養與專業經驗，就應考人作答內容所為學術上之客觀智識判斷與衡鑑，屬專家評量範疇，所為之評分結果，自應予以高度尊重，並以此為據，作成應考人錄取與否之處分。

聲請人因未達系爭考試第一試（筆試）錄取標準而未獲錄取，該不予錄取處分並無任何違法可言。

㈢聲請人不服系爭考試第一試之榜示結果，質疑系爭考試申論式試卷評分不當，請求撤銷原處分，經再檢視聲請人系爭科目申論式試卷，閱卷委員均依聲請人各題實際作答情形及試題配分圈點與評定分數，並無發現漏未評閱或成績計算錯誤等依形式觀察有顯然錯誤之情事，原評各題分數與成績通知書上登載之分數亦相符，聲請人主張閱卷委員於評閱系爭考試國文等科目申論式試卷時有判斷瑕疵、判斷恣意濫用及試卷漏未評閱等情事，認應予再行評閱，於法無據。

㈣聲請人應系爭考試第一試未獲錄取，即無參加第二試資格，其公法上之權利，自無「發生重大之損害或避免急迫之危險」之要件存在，更無防止或避免之需要，其聲請假處分洵無理由等語，資為抗辯。

並聲明：駁回聲請人之聲請。

四、本院之判斷：㈠按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」，行政訴訟法第298條第2項定有明文。

準此，假處分要件有三：1.公法上法律關係發生爭執；

2.為防止發生重大之損害或避免急迫之危險；

3.行政法院認有定暫時狀態之必要。

可知定暫時狀態之處分乃於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案勝訴前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務，即在一定範圍內，會達到本案勝訴判決之相同結果，因而必限於有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。

而所謂「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政或爭訟程序處理者而言（最高行政法院97年度裁字第4830號裁定參照）。

又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之，所謂釋明，指「可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限」（最高行政法院100年度裁字第1030號裁定可供參照），聲請人自應就定暫時狀態之請求原因、要件予以釋明，否則其聲請即難准許。

㈡查聲請人報考系爭考試第一試成績55.4332分，未達錄取標準55.9332分，致未獲錄取，經相對人以系爭考試成績通知書通知聲請人未獲錄取，有第一試考試成績通知書附卷可稽（本院卷第22頁），聲請人不服，提起訴願，亦有訴願書影本附卷可稽（本院卷第28-33頁），又系爭考試第二試（口試）將於107年12月29日舉辦，經相對人陳述在卷（本院卷第54頁筆錄），均為可確認之事實。

次查系爭考試分第一試（筆試）及第二試（口試），必須第一試達錄取標準，始具有第二試（口試）之應試資格，而聲請人系爭考試第一試未達錄取標準未獲錄取之處分是否違誤，尚待本案行政爭訟結果始確定，縱行政爭訟結果認定聲請人第一試成績未達標準之處分違誤而遭撤銷，聲請人並非當然取得第二試（口試）資格，仍待重新閱卷結果聲請人第一試成績達到錄取標準，始具第二試（口試）資格，即便重新閱卷結果聲請人第一試成績達錄取標準，具備參加系爭考試第二試（口試）之資格，相對人亦得補行口試程序，茲據相對人代理人陳述：「（法官問：公證人第二試口試成績所佔比重為何？）佔10％。

」、「……若聲請人提起之行政訴訟最後獲得勝訴判決，相對人會補行口試程序，……」、「……二、若聲請人獲得勝訴判決，相對人一定會補行程序。」

等語甚明（本院卷第55頁筆錄），足見聲請人主張若未准予參加第二試（口試）則其行政訴訟中獲得勝訴判決，也沒有意義，無法保障聲請人取得公證人資格云云，不足採信。

從而，聲請人據以聲請暫准參加系爭考試第二試，尚難謂有其必要性與急迫性。

復比較未暫時准許聲請人參加系爭考試第二試（口試）所維護之聲請人之應考權利，與相對人未暫准聲請人參加系爭考試第二試（口試），俟本案訴訟結果作成，如確定聲請人之第一試成績達到錄取標準，其仍得參加系爭考試第二試，已如上述，則聲請人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生之損害非不能或難以回復，故本院認為未有暫先准許聲請人參加系爭考試第二試（口試）之必要性。

綜上，本件聲請不符合行政訴訟法第298條第2項所定之「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要」之要件，其聲請自不應准許。

㈢至於聲請人所稱其俟本案訴訟勝訴，且重新閱卷結果確定其第一試成績達到錄取標準所參加系爭考試第二試（口試），乃屬「無法源依據」、「無前例」、「難期公平公正」、「耗費行政成本」、「使應考人於基本權受侵害之餘，又更受不利益」之補考，欠缺公平性及公正性云云，乃聲請人主觀一己之見解，自無可取。

聲請人又主張其有「作答餘地」，應容許與閱卷委員有不同觀點存在，只要聲請人之作答屬「可以受到支持之答案」，閱卷委員即不得僅因觀點不同，而將之視為「錯誤答案」，並評為低分，依形式觀察有顯然錯誤之情事，應予再行評閱，並作成適法之處分云云。

茲聲請假處分事件並非確定實體上權利之訴訟程序，聲請人上開主張應屬第一試成績未達錄取標準而未錄取之處分有無違誤，及應否撤銷之本案實體事項，尚待本案訴訟審理而非本件假處分程序所應審認，併予敘明。

五、綜上所述，本件聲請經核與行政訴訟法第298條第2項規定之要件不符，本院認無定暫時狀態假處分之必要，自不應准許。

兩造其餘攻擊防禦方法，經本院詳加審酌後，或與本件定暫時狀態假處分之爭執無涉，或對裁定結果不生影響，無逐一論述必要，附此敘明。

六、據上論結，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條規定，裁定如主文。

中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林 惠 瑜
法 官 張 瑜 鳳
法 官 林 妙 黛
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 107 年 12 月 3 日
書記官 劉 育 伶