臺北高等行政法院行政-TPBA,107,年訴,12,20190531,1

臺北高等行政法院裁定
107年度年訴字第12號
原 告 陳瑞成


被 告 國防部
代 表 人 嚴德發（部長）
訴訟代理人 張鈞翔
趙晨鈞
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院中華民國107年9月12日院臺訴字第1070189708號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」

行政訴訟法第111條第1項定有明文。

查原告起訴時聲明原為：「訴願決定及原處分（被告107年6月25日國人勤務字第1070009884號函及所附重新計算表）均撤銷。

⒉被告應作成補發年資為36年6個月計算退除給與之行政處分。」

（見本院卷第97、98頁）；

嗣變更為：「⒈訴願決定及原處分（被告76年9月18日76基增字第8856號函）均撤銷。

⒉被告應作成補發年資為36年6個月計算退除給與之行政處分。」

（見本院卷第112、127頁），被告並對上開變更表示無意見，且核其請求之基礎事實相同，無礙於訴訟終結及被告之防禦，揆諸上揭規定，自應予准許，先此敘明。

二、次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」

「訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」

「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：……二、提起訴願逾法定期間或未於訴願法第57條所定期間內補送訴願書者。」

訴願法第14條第1項、第3項、第77條第2款定有明文。

又依行政訴訟法第5條之規定，提起課予義務訴訟應經訴願程序，故未經合法訴願程序而提起課予義務訴訟，不符課予義務訴訟須經合法訴願之要件，其起訴為不合法，且無法補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回之。

三、緣原告原係陸軍上校，經被告以76年9月18日76基增字第8856號函（下稱76年9月18日函，即本件原處分）核定於76年10月1日退伍，並支領退除給與。

嗣被告依107年6月21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正後服役條例）規定第26條、第46條等規定，以107年6月25日國人勤務字第1070009884號函（下稱107年6月25日函）重新審定，原告不服提起訴願，經訴願機關行政院於107年9月12日以院臺訴字第1070189708號決定訴願書（下稱系爭訴願決定）決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

四、經查：

（一）原告因服役條例事件，於收受被告107年6月25日函及所附已退軍職人員退除給與重新計算表後，於同年7月6日提起訴願，主張略以：本人於40年5月間經核定為委任4級技術員，至76年10月1日退伍，年資應為36年6個月，被告僅核定為34年11月6日，短少1年5個月24日等語（見訴願可閱卷第3至7頁），可知其爭執之內容，係關於被告76年9月18日函核定之年資是否短少，而非107年6月25日函經重新計算仍照原金額支領之退除給與。

而訴願機關行政院以系爭訴願決定不受理，其理由略以：被告107年6月25日函有關退除給與與分年調整之調整差額為零，且合計金額及每月利息金額，與依服役條例修正施行前原審定項目之每月退除給與合計及優惠存款月息之金額均相同，原告退除給與仍照原金額支領，該處分自無損及訴願人權利或利益情事，所提訴願欠缺權利保護必要，應不受理等語（見本院卷第25至27頁）。

原告雖對系爭訴願決定不服（原處分為被告107年6月25日函）提起本件行政訴訟，然被告107年6月25日函係被告因應修正服役條例所為之重新審定，其審定範圍僅針對退除給與之金額部分重新核定，年資部分並未更動（見本院卷第19、129頁）。

而原告起訴狀略載：其全部服役年資應為36年6個月，被告審定之年資缺少1年5個月又24日，本人耿耿於懷者在此，請法院查明是否當初承辦人核定錯誤等語；

另原告於本院準備程序時亦主張：伊因年改關係收到被告107年6月25日函，才發現年資為34年11個月又6日，少了1年5個月餘日，伊是針對被告核定年資有爭議等語（見本院卷第11頁、第96至97頁）。

足徵原告係對被告76年9月18日函核定之退除給與年資有所爭執，而非被告107年6月25日函之重新計算（就原告而言，仍依照原金額支領），若依其原聲明，因被告陳明爭執事項非該處分規範之內容（該處分係原告於76年10月1日退伍時核定之年資，依107年6月21日修正公布之陸海空軍軍官士官服役條例第26條第1項、第2項等規定重新計算而作成），且有關退除給與與分年調整之調整差額為零，亦無權利保護必要，而進行無益之訴訟。

本院於108年3月12日準備程序期日闡明訴訟標的後，原告乃變更訴之聲明如上所示，先予敘明。

（二）又查，原告原係陸軍上校，經被告以76年9月18日函核定於76年10月1日退伍，並支領退除給與，此有該函及所附國防部核發桃園縣團管區退役軍官退給與名冊附卷可憑（見本院卷第64、65頁）。

參諸上開名冊上蓋有原告之私章，足認原處分已生合法送達之效力；

然原告遲至107年7月6日始向被告提起訴願，此有訴願書上所蓋被告收文戳記附卷可按（見訴願可閱卷第3頁）。

是原告提起訴願，爭執被告76年9月18日函核定之內容，顯已逾上開法定不變期間，揆諸首開說明，自為法所不許。

訴願機關雖以其爭執之被告107年6月25日函核定之退除給與仍照原金額支領，無損及原告權利或利益情事，所提訴願欠缺權利保護必要，自程序上為不受理決定，理由雖有不當，但其不受理決定與本院前揭判斷所為駁回之結論並無不同，故無庸撤銷之。

本件訴願既已逾越法定期限，原告復提起行政訴訟，即屬不備起訴要件，顯非合法，且無從命補正，參照首揭規定，應以裁定駁回其訴。

又本件因起訴不合法應予程序上駁回，自無須審究原告實體上之主張是否有理由，併此敘明。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 梁 哲 瑋
法 官 侯 志 融
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 108 年 5 月 31 日
書記官 徐 偉 倫