臺北高等行政法院行政-TPBA,107,簡上,193,20191003,1

臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第193號
上 訴 人 臺北市政府衛生局

代 表 人 黃世傑（局長）

被 上訴人 邱泰豐

上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國107年7月20日臺
灣臺北地方法院106年度簡字第236號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。

事實及理由
一、被上訴人為元和雅整型外科診所（下稱元和雅診所）負責醫師，其在元和雅診所網站刊登如臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）106年度簡字第236號行政訴訟判決（下稱原判決）附表二所示內容的醫療廣告（下稱系爭廣告），經上訴人於民國106年2月20日查知，認違反醫療法第86條規定，且係第3次違規，依醫療法第103條、第115條及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準（下稱系爭裁罰基準）規定，以106年3月1日北市衛醫護字第10632038600號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）15萬元。
被上訴人不服，訴願遭駁回後，提起行政訴訟，經原判決撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審的答辯及聲明、原判決認定的事實及理由，均引用原判決所載。
三、上訴意旨略以：
（一）醫療廣告非一般商業性廣告，法律得為必要的限制。
原判決認系爭廣告為「單純標榜性功能、性能力」醫療廣告，
有認定事實不依證據的違法，此由原處分說明二記載「達
到不舉治療」、「重振雄風之效果」、「促進血管新生」
、「改善原先缺氧的軟組織血液循環」、「進而達到攝護
腺保養的效果」等詞句及原處分卷附系爭廣告刊登「……
然而根據統計，有陽痿、不舉困擾的年齡層逐漸下降，若
想要無論幾歲都能保持『一尾活龍』的狀態，醫師建議從
青壯年時期就應開始注意私密部位保養…要養成『防患於
未然』的觀念，透過多力波療程及早保養，爭取自身的『
性福』……」等內容，並佐以男性生殖器官示意圖。其中
「達到不舉治療」、「重振雄風之效果」、「促進血管新
生」、「改善原先缺氧的軟組織血液循環」、「進而達到
攝護腺保養的效果」、「陽痿、不舉困擾的年齡層逐漸下
降」、「無論幾歲都能保持一尾活龍」之內容，除為被上
訴人無法積極證明廣告內容為真實，且有誇大醫療效能、
以聳動用語為宣傳，非僅止於「單純標榜性功能、性能力
」醫療廣告。系爭廣告具有刺激或創造不必要的醫療需求
、傳達與事實不符或有使就醫需求的患者陷於認知錯誤的
情形，與國民健康有重大關係，基於公共利益的維護，應
受較嚴格規範。上訴人為地方衛生機關，有守護民眾健康
重責，非前大法官吳庚喻為「作之君」、「作之師」的出
版業主管機關。
（二）衛生福利部得對不確定法律概念為例示性說明，原判決有不適用法令或違背法令的違法。
因醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」，是同條第1款至第6款規定外的概括規範，屬有待價值填充的不確定法律概念。
本院104年度簡上第92號判決，曾表示改制前行政院衛生署97 年12月30日衛署醫字第0970219512號函是主管機關依醫療法立法意旨，就醫療法第86條第7款「不正當方式」所為例示性說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒的解釋
性行政規則，上開內容未逾越醫療法第86條第7款規範文義，且與法律規範意旨相符。
而衛生福利部105年11月 17日衛部醫字第1051667434號令釋（下稱105年11月17 日令釋），也是就醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」此不確定法律概念所為最新例示性說明，其涵義於
個案中非不能經由適當組成的機構依其專業知識及社會通
念加以認定、判斷，並可由司法審查確認，與法律明確性
原則尚無不合，於憲法保障人民權利意旨亦無牴觸。原判
決作成與其他實務不同見解，令上訴人手足無措，有請上
級法院統一見解。
（三）仿單內容與系爭廣告內容差異，並非追補。
原判決認上訴人追補仿單內容妨礙被上訴人攻擊防禦，實有誤會。蓋被
上訴人於陳述意見、訴願階段，均一再主張系爭廣告內容
未逾越仿單。惟上訴人於調查及訴願階段，均對其主張有
所調查，並提供仿單與系爭廣告供訴願審議委員會審理。
被上訴人於原審亦主張系爭廣告未逾越仿單內容，為合法
廣告等等。上訴人為避免原審法院遭被上訴人誤導，故比
較仿單與系爭廣告差異向原審法院說明，被上訴人見其虛
偽難掩，竟謂上訴人此澄清之舉有礙其防禦。實則，仿單
與醫療廣告的差異性，乃所有查緝醫療廣告標準作業流程
，上訴人均依改制前行政院衛生署101年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋：「說明……三、……醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者
為限…」辦理。是上訴人縱有加強敘述違規事實，然該事
實乃裁處前原已存在的事實，上訴人自得於原審持以反駁
被上訴人主張。
（四）原判決認系爭廣告為「單純標榜性功能、性能力」的醫療廣告，且不採用105年11月17 日令釋，判決撤銷原處分及訴願決定，其認定事實、適用法令，與醫療法第86條第7款及前揭函釋的構成要件及論理法則、經驗法則不合，亦
與司法院釋字第623號解釋及本院104年度簡上第92號判決等司法實務相違，有行政訴訟法第243條第1項規定判決不適用法規或適用不當之違法。
（五）上訴聲明：1.原判決廢棄。
2.被上訴人在第一審之訴駁回。
四、原判決固非無見，惟本院判斷如下：
（一）醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民
健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。
」第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體
或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之
行為。」
第85條規定：「（第1項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地
址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經
歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其
他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及
診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、
月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事
項。……（第3項）醫療機構以網際網路提供之資訊，除
有第103條第2項各款所定情形外，不受第1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。」
第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以
其他不正當方式為宣傳。」
第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處5萬元以上25 萬元以下罰鍰：一、違反……第86條規定…。」
第115條第1項：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」
（二）依醫療法第85條第3項規定授權訂定的醫療機構網際網路資訊管理辦法第2條規定：「（第1項）本辦法所稱醫療機構網際網路資訊（以下稱網路資訊），指醫療機構透過網
際網路，提供之該機構醫療相關資訊。（第2項）前項資
訊之內容，除本法第85條第1項規定者外，得包括有關該醫療機構之一般資料及人員、設施、服務內容、預約服務
、查詢或聯絡方式、醫療或健康知識等資訊。」第6條：
「網路資訊內容，應由醫療機構負責其正確性，不得有與
事實不符或無法積極證明其為真實之內容。」第7條：「
網路資訊所載之醫療或健康知識，應標示製作或更新日期
，並加註內容來源或主要科學文獻依據。」
（三）醫療法於75年11月24日制定公布，該時醫療法第61條即規定：「醫療廣告，不得以左列方式為之：一、假借他人名
義為宣傳。二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。三、以
公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。四、摘錄醫學刊物內容
為宣傳。五、藉採訪或報導為宣傳。六、與違反前條規定
內容之廣告聯合或並排為宣傳。七、以其他不正當方式為
宣傳。」行政院送請立法院審議的草案說明記載：「一、
近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如以他
人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開
答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工商報導等不正
當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定
本條，以為限制。二、第2款規定情形，例如醫療機構印
行某刊物，其內說明某病人患有某種疾病，經如何治療而
痊癒等。三、第4款規定情形，例如摘錄整篇醫學刊物之
內容，再於旁加註醫療機構之名稱、電話、地址等以為宣
傳。四、第5款規定情形，例如利用記者招待會或工商報
導方式以招徠患者就醫。五、第6款規定情形，例如刊登
一則未具醫療機構名稱且違反第55條規定之廣告，然後再並排刊登一則該醫療機構之醫療廣告，以規避違法之責任
」等語（立法院公報75卷25期1927號第67頁）。
後93年 4月28日修正公布醫療法全文123條，原第61條規定移列至第86條，並將條文中「左列」修改為「下列」，其餘內容維持至今。
醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」，係同條第1款至第6款規定外的概括規範，屬有待價值判斷的不確定法律概念。
細繹醫療法第86條第1款至第6款所定要件及上開行政院送請立法院審議的草案說
明，再參照醫療法第1條、第85條第1項規定可知，醫療行為涉及醫療資源與病患權益，宣傳醫療業務招徠患者醫療
的醫療廣告，除名稱、執照證號、地址、電話、醫師姓名
、學歷、經歷、是否為健保特約醫院、診療科別及時間等
基本資訊外，應避免刺激或創造不必要的醫療需求、傳達
與事實不符或使有就醫需求的患者陷於認知錯誤的情形。
衛生福利部105年11月17日令釋：「核釋醫療法第86條第7款所稱『以其他不正當方式為宣傳』之範圍，指符合下列
各點情形之一宣傳；
本發布令自105年11月17日起生效……：……三、標榜生殖器官整形、性功能、性能力之宣傳
。……五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全
根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣傳。六、以
文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風
險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳。……八
、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。……。」為主管
行政機關依前開立法意旨，就醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示性說明，以協助下級機關或屬官統
一解釋而訂頒的解釋性行政規則，在未逾醫療法第86條規範意旨及文義的前提下，自得予以採用。又法官於審判案
件時固可引用解釋性行政規則，但仍得依據法律表示適當
的不同見解，不受拘束，自屬當然（司法院釋字第137號、第216號解釋參照）。
（四）被上訴人在元和雅診所網站上刊登的醫療廣告內容有「服務項目 23.多力波─男性私密……然而根據統計，有陽痿、不舉困擾的年齡層逐漸下降，若想要無論幾歲都能保持
『一尾活龍』的狀態，醫師建議從青壯年時期就應開始注
意私密部位保養…藉由日前衛福部認證的『多力波』儀器
，透過低能量震波治療，達到不舉治療、陽痿治療等勃起
功能障礙治療。…多力波的原理是透過低能量震波作用於
海綿體上，藉以達到…重振雄風的效果。…多力波配置上
有三個探頭，分別為『聚焦型探頭』、『擴散型探頭』與
『舒緩型探頭』……進行適合次數之療程。除了能夠促進
血管新生、改善原先缺氧的軟組織血液循環，讓勃起功能
障礙有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果。…
要養成『防患於未然』的觀念，透過多力波療程及早保養
，爭取自身的『性福』。……如有凝血功能異常、心臟病
或高血壓等疾病患者，切忌貿然進行任何療程…」等等。
原處分摘錄其中「服務項目23.多力波─男性私密……衛福部認證的『多力波』儀器，透過低能量震波治療，達到
不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療。…多力波的原
理是透過低能量震波作用於海綿體上，藉以達到…重振雄
風的效果。……進行適合次數之療程。除了能夠促進血管
新生、改善原先缺氧的軟組織血液循環，讓勃起功能障礙
有所改善之外，也能進而達到攝護腺保養的效果」（即原
判決附表二編號1）等內容，認屬105年11月17日令釋所稱「標榜性功能、性能力之宣傳」，違反醫療法第86條第7款規定。
原審法院審理時，上訴人主張：1.廣告中關於「然而根據統計，有陽痿、不舉困擾的年齡層逐漸下降，若
想要無論幾歲都能保持『一尾活龍』的狀態，醫師建議從
青壯年時期就應開始注意私密部位保養…要養成『防患於
未然』的觀念，透過多力波療程及早保養，爭取自身的『
性福』…」部分（即原判決附表二編號2），亦屬105年11月17日令釋所稱「標榜性功能、性能力之宣傳」；
2.廣告中關於「多力波配置上有三個探頭，分別為『聚焦型探頭
』、『擴散型探頭』與『舒緩型探頭』…」（即原判決附
表二編號3-1），以及原處分所載廣告內容中「達到不舉治療、陽痿治療等勃起功能障礙治療。…達到…重振雄風
的效果。…除了能夠促進血管新生、改善原先缺氧的軟組
織血液循環，讓勃起功能障礙有所改善之外，也能進而達
到攝護腺保養的效果」（即原判決附表二編號3-2）部分，有超逾仿單內容及105年11月17日令釋所稱「誇大醫療效能」、「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」等情；
3.廣告中關於「如有凝血功能異常、心臟病或高血壓等疾病患者，切忌貿然進行任何療程」（即原判決附表二編號
3 -3）部分，有105年11月17日令釋所稱「未完整揭示其醫療風險」；
4.通篇廣告內容無副作用的登載（即原判決附表二編號3-4）等等。
原判決認為「關於被告（即上訴人）追補附表二編號2所示理由部分，雖原處分事實欄並
未載明該部分之廣告內容，惟該部分廣告為系爭廣告內容
之一部分……被告追補之裁罰理由與原處分裁罰理由復均
為該部分廣告標榜性功能、性能力之宣傳，訴願決定亦已
補充該部分之理由…足見被告追補此部分之理由，未改變
原處分之同一性，且裁罰理由均為『標榜性功能、性能力
之宣傳』，係裁判基準時已存在之理由，無礙原告之攻擊
防禦……被告追補附表二編號2所示之理由，自應准許。
2.至被告追補附表二編號3所示理由部分，核與原處分所載原告刊登『標榜性功能、性能力宣傳』之醫療廣告，違
反醫療法第86條規定之理由迥異，顯見被告係就作成原處分時所未認定之事實為理由之追補，而非單純為法律或事
實之補充，已改變原處分之同一性無疑。
佐以被告於106年10月27日所提行政訴訟答辯狀，係以『系爭廣告標榜性功能、性能力宣傳，係以不正當方式為宣傳』，認定違反
醫療法第86條第7款規定……於本院107年3月8日言詞辯論期日，仍僅陳明被告裁罰原告之理由為『系爭廣告標榜性
功能、性能力，係以不正當方式宣傳』……迨107年4月2日始提出行政訴訟辯論意旨狀，追補附表二編號3所示之
理由……已嚴重妨礙原告之攻擊、防禦。況如認原告本次
行為係第3次違規，依系爭裁罰基準第2點第39項，裁罰金額為15萬元至25萬元罰鍰，則被告追補數項不同之裁罰理由，即有可能改變被告依其合義務性裁量所裁處之罰鍰金
額，訴願機關就該追補之新裁罰理由亦未曾為合目的性之
審查，形同剝奪行政機關自我省察之機會…被告追補附表
二編號3所示之理由，不符合追補要件，不應准許。」
（五）行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分的理由及其法律依據，我國目前實務多採
有條件肯定的見解，亦即行政法院基於職權調查及訴訟（
程序）經濟原則，在「未改變行政處分的本質與結果（同
一性）」、「屬裁判基準時已存在的理由」、「無礙當事
人攻擊防禦（程序保障權利）」及「由行政機關自行追補
理由」的前提下，允許行政機關於行政訴訟中追補行政處
分的理由及其法律依據，此與行政程序法第114條第1項第2款、第2項所定處分未記明理由的補正行為有別。
本件上訴人作成原處分僅摘錄原判決附表二編號1 所示廣告內容
，後於訴訟中補充原判決附表二編號2及編號3所示廣告內容。上訴人補充引用的廣告內容為原處分作成時即已存在
的事實，且是由上訴人於原審法院審理時提出，經法官納
為訴訟爭點後，予當事人辯論機會，無妨害被上訴人權利
防禦的情形。是以，上訴人於訴訟中補充原判決附表二編
號2及編號3所示廣告內容應否准允，關鍵在於有無改變行政處分的同一性，此可從事實、法規基礎、行政處分的目
的與行政裁量的變更情形等面向觀察。就本件而言，上訴
人作成原處分所植基的事實與法規基礎為被上訴人在元和
雅診所網站上刊登的醫療廣告是否該當於醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」。醫療廣告為商業性言論，對於
言論的理解應通盤、整體觀察，不宜割裂、去脈絡化的個
別認定。上訴人作成原處分雖僅摘錄原判決附表二編號 1
所示廣告內容，於原審法院審理時始補充原判決附表二編
號2及編號3所示廣告內容，惟依照自然、符合生活經驗的觀察，以及言論應整體理解的本質，原判決附表二編號 2
及編號3 所示廣告內容仍屬於一個在法律上應為整體評價
之單一原因事實的一部分。
又105年11月17 日令釋僅為解釋性行政規則，不具對外效力，該令釋所指「標榜性功能
、性能力」、「誇大醫療效能」、「未完整揭示醫療風險
」或「無法積極證明廣告內容為真實」，均僅是具體化醫
療法第86條第7款「不正當方式」的例示，原處分的法律依據仍是醫療法第86條第7款。
上訴人於原審法院審理時主張原判決附表二編號2及編號3所示廣告內容亦該當於醫療法第86條第7款「不正當方式」的構成要件事實，法規基礎並無變更，此與102 年度高等行政法院及地方法院行政訴訟庭法律座談會提案9關於醫療法第86條第5款變更為同條第7款的情形不同。另原處分所欲達成防杜醫療廣告
以不正當方式宣傳，避免消費者或有醫療需求者陷於錯誤
，以保護其生命、身體安全的行政目的，亦無因上訴人補
充原判決附表二編號2及編號3所示廣告內容，而有轉變或變更為實現原處分原先目的以外的其他目的。再者，違反
醫療法第86條第7款規定者，依同法第103條第1項第1款規定，處5萬元以上25 萬元以下罰鍰。
原處分已載明上訴人是依「臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基
準」所定「1.第1次處5萬元至15 萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元。
2.第2次處10萬元至20 萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元。
3.第3次以上處15萬元至25萬元罰鍰，每增加 1則加罰1 萬元」標準，作成原處分。上訴人補充原判決附
表二編號2及編號3所示廣告內容，僅是構成要件事實的補充，無涉法規基礎及處分目的的變更，亦非裁量理由的追
補，上訴人訴訟代理人於原審法院107年5月3 日言詞辯論期日即已表示：補充理由不會變更裁罰金額，原本就已綜
合考量上開補充理由的情形等等，是原判決表示「被告追
補數項不同之裁罰理由，即有可能改變被告依其合義務性
裁量所裁處之罰鍰金額」等等，即與卷證資料不合。綜上
，應認上訴人補充原判決附表二編號2及編號3所示廣告內容並未變更原處分的本質與結果，而喪失處分的同一性。
原判決認上訴人補充原判決附表二編號3 所示廣告內容已
改變原處分的同一性，適用法規不當。
五、綜上，原判決有上述適用法規不當的違背法令情形，且與判決結論有影響，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即有理由。
又原判決附表二編號1至3所示廣告內容，是否該當違反醫療法第86條第7款所定構成要件，以及原告刊載本件醫療廣告是否為第3 次違規，為被上訴人程序利益考量，尚有由原審法院再為調查審認的必要，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為適法裁判。
六、本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 何閣梅