臺北高等行政法院行政-TPBA,107,簡上,6,20181005,1

臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第6號
上 訴 人 桃園市政府
代 表 人 鄭文燦（市長）
訴訟代理人 黃士洋 律師
被 上訴 人 宏醫生技股份有限公司


代 表 人 温宏星（董事長）



上列當事人間食品安全衛生管理法事件，上訴人對於中華民國106年11月10日臺灣桃園地方法院105年度簡字第142號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院行政訴訟庭。

理 由

一、爭訟概要：本件行政訴訟起因於新北市政府衛生局於民國105年2月16日查知被上訴人當日有在其官方網站，如附表所示兩網址上，刊登如附表所示之食品廣告，內容如附表所示（下合稱系爭廣告）。

該衛生局認該等食品廣告內容涉及誇張、易生誤解情形，移由管轄機關即上訴人審認後，認定被上訴人上述二則食品廣告刊登行為，違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）第28條第1項規定，依同法第45條第1項規定，以105年4月14日府衛食藥字第1050086880號裁處書（下稱原處分），就二刊登廣告違法行為各裁處新臺幣（下同）15萬元之罰鍰，合計共處罰鍰30萬元。

被上訴人不服，提起訴願遭駁回，循序提起行政訴訟，經臺灣桃園地方法院（下稱原審法院）以105年度簡字第142號判決（下稱原判決）將訴願決定及原處分均予撤銷，上訴人不服，提起本件上訴。

二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決所載。

三、上訴意旨略以：（一）法律上一行為應如何認定，為立法者得以授權訂定之事項，且食安違規事件之法律上行為數如何評價，已有食安法第55條之1授權訂定之食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準（下稱食安法行為數認定標準）予以規範，人民與各機關即應遵守，不得拒絕適用。

是有關違反食安法第28條廣告之規定者，其行為數之認定，應依產品品項、廣告之版本、刊播媒介之個數或刊播之日期等，作為判斷之依據。

本件系爭違規廣告，為被上訴人就2項不同之產品，分別刊登2則不同內容之廣告於2個不同之網址，依上開規定，自應論以2個法律上之違規行為。

詎原判決未審此節，竟再執自然上一行為之認定標準予以重行評價為一行為，其法律適用顯有錯誤，應予廢棄。

且從食安法行為數認定標準第3條之立法理由可知，係立法者基於維護國民健康之宏旨，乃以保護閱聽眾之角度出發，明確規定應以不同產品、廣告、媒介、日期作為危害民眾行為數之判斷標準。

準此，本案有關行為數之認定，已有法規命令予以明確規範，實無再為不同認定之空間。

另經最高行政法院107年度裁字第335號裁定意旨，食安法行為數認定標準內容並未牴觸食安法母法規定及授權限度，且為執行法律所必要，與法律保留原則無違。

是原審未適用食安法行為數認定標準即有判決不適用法令之違誤。

（二）原判決援引最高行政法院庭長法官聯席會議105年10月第1次會議決議及同院105年度判字第633號判決意旨，認定被上訴人僅有1個違法行為，惟本件為「食安法」事件，與前開決議所涉之「藥事法」事件，兩者法規體系不同，要難比附援引。

再者，縱同屬違規廣告，食安法第28條之違規廣告係採事後實質審查，與藥事法之違規廣告採事前審查機制，兩者有極大差異。

實則，於違反食安法第28條規定之情形，因對國民健康等公益係較為實質且直接之損害，是以立法者認為有必要針對違反食安法第28條之情形，另行訂定較為客觀、明確之認定標準：1.違反食安法第28條之事件，必以廣告實質內容有「不實、誇張或易生誤解」等實質有害國民健康之情形，為其處罰要件；

反之，於違反藥事法第65條規定之情形，則僅以行為人形式上資格不備為要件，其廣告內容之敘述，未必有不實、誇張或易生誤解等情形。

2.食品廣告為事後審查制，藥品廣告則為事前審查制。

是以，食品廣告如含錯誤或不實資訊，並無從透過事前審查予以篩選，故閱聽眾將直接接收有害國民健康之資訊，是食品違規廣告，相較於藥品違規廣告，其損害更為直接。

故縱使對違規行為數採行較藥事法可能更不利於行為人之計算標準，亦仍具有正當性，要不得逕予拒絕適用。

原判決所援引之最高行行政法院所引判決與決議，其均係「單一產品」、「相同內容」廣告所為之行為數認定，此與本件「2項不同產品」、「2則不同廣告內容」之情形迥然不同，詎原判決率而比附最高行政法院前開判決與決議之意旨，即有判決不備理由之違誤，應予廢棄。

（三）依最高行政法院95年度判字第1994號判決、105年度判字第357號判決、105年判字第407號判決，有關產品獲利之計算資料，本應由業者提供帳證資料，且行政機關之調查程度，亦非採嚴格證明主義，故於行政處分相對人不盡協力義務以釐清事實時，自不宜轉而指摘行政機關，否則行政機關將因動輒得咎而無法作成處分，或因便宜行事而一律給予法定最低額之裁罰，凡此，均有悖於法律保護公益之宏旨。

依最高行政法院106年度判字第43號判決意旨，綜觀行政機關之調查結果，如已足推知行政處分相對人違反行政法上義務之情節輕重程度，尚不得以其未逐項說明行政罰法第18條所規定之各項因素，而認定其裁量怠惰。

依最高行政法院106年度判字第151號判決，主管機關以業者先前是否曾有類似違規情事，據以論斷其應受責難程度，尚無不當；

如其違法情節嚴重，則僅以其屢次故意違反行政法上義務給予高額罰鍰，亦非法所不許。

依食安法第28條第1項及第45條第1項之規定，行政機關對違反該廣告規定者得處以最高400萬元之罰鍰，上訴人僅裁罰被上訴人15萬元，已屬輕縱，實難有再行降低裁罰金額之空間。

再者，被上訴人於本件裁罰作成前，已多次因刊播相類食品廣告而違反食安法第28條第1項之規定，上訴人於原審業已詳細羅列被上訴人自104年起違反食安法第28條第1項高達5次之事實，可見被上訴人之應受責難程度甚高，依前開最高行政法院106年判字第151號行政判決意旨，上訴人於作成原處分時，既已因被上訴人屢次違規而認其應受責難程度甚高，故無裁量怠惰之情事。

（四）被上訴人官網上之1日銷貨查詢資料，因僅限於該2食品之「1日」銷售額，並不足以真實呈現被上訴人因本違法廣告之獲利。

系爭廣告係於105年2月16日遭受民眾檢舉，然該廣告係自何時開始刊登，迄未見被上訴人說明；

再者，該廣告於上訴人發文通知被上訴人於105年3月22日到場陳述意見時，亦均仍未下架，是以於尚未計算被上訴人遭檢舉前之違法廣告期間之情況下，時間即已長達月餘，亦即社會大眾暴露於錯誤訊息下時間長達至少35日，對社會大眾之健康及消費權益影響甚鉅。

被上訴人所提出之1日銷售資料，不僅遠低於系爭廣告刊登時間，亦不足以呈現被上訴人之獲利，以此作為被上訴人並未獲利進而指責上訴人處分有裁量怠惰之情，並不足採。

又「同業利潤標準」乃以所有同業情形所為估算，「公司損益表」則包含全公司所有產品，兩者均不能真實呈現系爭廣告所涉2項商品之獲利情形，此與最高行政法院105年度判字第407號判決所指之「有關成本與費用之帳證資料」均仍有間，自難認被上訴人已善盡協力義務提出堪以計算其成本與費用之資料。

綜上所述，上訴人業已綜合考量行政罰法第18條所列之各項因素，要無裁量怠惰可言，如有事實調查之不備，亦係被上訴人怠於履行協力義務所致，要無反指原處分裁量瑕疵之理；

況本件縱重為裁量，亦無酌予較輕裁罰之空間，故原判決顯有判決不備理由與理由矛盾之違誤等語。

並聲明求為廢棄原判決，並駁回被上訴人於第一審之訴。

四、本院查：

（一）關於在可食用物品上所為標示或為其廣告，係為銷售此等物品獲得財產而從事經濟活動之商業上意見表達，應受憲法第15條及第11條之保障，且此等商業言論，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，如係為促進合法交易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範圍，業經司法院釋字第414號解釋及第577號解釋所肯認。

惟國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，尤其例如可食用物品之標示或廣告，對國民健康有重大關係，參照上述二號司法解釋理由意旨，基於此公共利益之維護，為採取與目的達成有實質關聯之手段，立法者自得對此等商業性言論採取更嚴格之規範。

就此而言，我國關於可食用物品安全關係國民健康維護及消費者權益保障之重大利益，立法者定有食安法、健康食品管理法及藥事法等三法，區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」，就其等製造、輸入、銷售、標示或廣告等，定有不同程度之管制規範，其中：1.稱「食品」者，依食安法第3條第1款規定，指「供人飲食或咀嚼之產品及其原料」；

至「健康食品」，依健康食品管理法第2條第1項規定，則指「具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品」，而所謂「保健功效」，依同條第2項規定，指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者；

再就「藥品」而言，依藥事法第6條規定，藥品係指「左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前3款所列之藥品。」

2.相較於一般食品之製造、輸入，依食安法第4章、第6章之規定，係採事後查核檢驗之管制原則（經中央主管機關公告之食品、基因改造食品原料、食品添加物之輸入有例外），健康食品或藥品之製造或輸入，依健康食品管理法第7條與藥事法第39條第1項規定，均採事前許可管制原則，健康食品部分須將其成分、規格、作用與功效、製程概要、檢驗規格與方法，及有關資料與證件，連同標籤及樣品等，藥品部分須將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品等，在繳納費用後，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准分別發給健康食品之製造或輸入許可證，或藥品許可證後，始得從事健康食品或藥品之製造或輸入。

至於健康食品之許可證發給之查驗登記要件，依健康食品管理法第3條規定，必須符合「一、經科學化之安全及保健功效評估試驗，證明無害人體健康，且成分具有明確保健功效；

其保健功效成分依現有技術無法確定者，得依申請人所列舉具該保健功效之各項原料及佐證文獻，由中央主管機關評估認定之。

二、成分符合中央主管機關所定之健康食品規格標準。」

條件之一，始得依該法發給健康食品許可證。

又依同法第6條第1項規定意旨，一般食品倘未依該法規定先經中央主管機關查驗登記，取得健康食品之許可證，自不得標示或廣告為健康食品。

同條第2項復強調，一般食品縱未標示或廣告屬「健康食品」，只要其標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，實質上等同健康食品者，也應依同法規定辦理，亦即應事先經查驗登記取得許可證，方得為之。

再者，縱屬取得許可證上市之健康食品，依同法第14條第1項規定，其標示或廣告亦不得有虛偽不實、誇張之內容，宣稱之保健效能也不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。

至依藥事法第39條規定製造、輸入之藥品，則應依藥事法第48條之1前段規定，標示中文標籤、仿單或包裝，始得買賣、批發、零售，以表彰其藥品性質並保障消費者用藥安全。

另綜合食安法第28條第2項、健康食品管理法第14條第2項、藥事法第69條等規定意旨，一般食品或健康食品，因均非藥事法所稱之藥品，故皆不得為涉及醫療效能之標示、廣告。

而藥品之廣告，依藥事法第65條、第66條規定，僅藥商得為藥物（含藥品及醫療器材）之廣告，且藥商須於刊播廣告前，將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關審查其廣告內容或刊播方式是否有重大危害民眾健康之虞而予核准，並向傳播業者送驗核准文件，始得刊播該廣告。

3.綜合前述規範可知，在我國對可食用物品採取食品、健康食品、藥品三等分類之管制架構下，具有增進民眾健康、減少疾病危害風險等保健功效之健康食品，以及具治療、矯正人類疾病等醫療效能之藥品，均必須各先提出健康功效或醫療效能之相關科學證明，或該等成分原即符合中央主管機關規格標準，以此申請取得查驗登記之許可證後，方得為製造、輸入，而得進一步自我標示或廣告為健康食品或藥品，流通於市場上供消費者辨識、交易。

又在廣告之商業性言論自由行使上，一般食品或僅具保健功效之健康食品，既非藥品，均不得為涉及醫療效能之廣告；

而得宣傳具醫療效能之藥品廣告，則採事前審查制，由主管機關事前就其內容或刊播方式是否重大危害民眾健康之虞，進行把關審查。

另健康食品廣告所得宣稱之保健效能，則與其製造、輸入之事前查驗許可制度相關，其廣告應依查驗登記內容，並不得超過許可範圍。

在此脈絡下，單純供人飲食或咀嚼之食品的廣告，不僅不得宣稱醫療效能，也不得使民眾誤認乃具保健功效之健康食品，以避免民眾誤認所宣稱之保健功效已經主管機關查驗屬實而為許可登記。

核此等食品、健康食品、藥品在廣告上之分流管制，乃為達成維護國民健康與保障消費者權益目的，就其對人民身體健康及食用安全之關連影響程度，所為對目的達成具實質關聯且管制寬嚴適度有別之手段，且立法者特意區隔食品、健康食品及藥品，所建立對廣告行為不同程度之管制規範，亦能促使國民在交易選擇時，就其單純食用補充營養，或為尋求增進健康或減少疾病危害風險之保健功效，或已需謀求治療、矯正疾病之醫療效能等不同需求上，能更有效率且無混淆之虞地，獲得符合其需求之產品資訊，作出適當之交易選擇，進而食用正確之產品，確保其獲取適切營養或增進健康利益上，安全無虞，自有助於消費大眾合理經濟抉擇，此等對廣告商業言論限制之管制架構，與司法院釋字第414號解釋及第577號解釋所肯認之合憲管制規範相合，則食品業者從事廣告行為，縱屬商業性言論自由之行使，亦不得逾越此合憲之法定界限。

又廣告係對市場上不特定交易相對人所發布，具引誘市場潛在交易相對人，激發其交易動機，促其依廣告內容進行交易之公開表示，屬營業競爭行為。

我國立法者藉由上述法律建立之食藥三軌分流規範制度，在達成促進國民健康、保障消費者權益之同時，亦寓有建立食品、健康食品及藥品等各自市場之正當營業競爭秩序的意旨，也因此較營業競爭秩序法益之外，更多一層直接促進國民健康安全之法益追求，方使食安法、健康食品管理法及藥事法等，得以因此成為維護市場自由公平營業競爭秩序之公平交易法第21條關於不實廣告規範之特別法，而得優先適用。

（二）食品標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，此為食安法第28條第1項所定明，且食品廣告違反此條項規定者，依同法第45條第1項前段規定，處4萬元以上400萬元以下罰鍰。

至食品廣告何謂「不實、誇張或易生誤解」屬不確定法律概念，於具體個案涵攝過程，自應依職權調查證據之結果，按經驗法則及論理法則判斷之，並更應參酌前述食藥三等級分軌管制，以促使國民在交易選擇時，能更有效率且無混淆之虞地獲得符合需求之產品資訊，作出適當交易選擇，進而食用正確產品，確保其獲取營養或增進健康之利益安全無虞，並維護此等市場正當營業競爭秩序等整體法體系立法意旨之平衡貫徹，而不流於執法者主觀價值偏好之恣意。

就此而言，食安法中央主管機關行政院衛生福利部（下稱衛福部）本於其職權，訂定發布之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱認定基準）第3點第2項第1、2、3款規定：「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：……(二)使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。

強化細胞功能。

增智。

補腦。

增強記憶力。

改善體質。

解酒。

清除自由基。

排毒素。

分解有害物質。

改善更年期障礙。

平胃氣。

防止口臭。

2.未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。

增加血管彈性。

3.涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。

預防乳房下垂。

減肥。

塑身。

增高。

使頭髮烏黑。

延遲衰老。

防止老化。

改善皺紋。

美白。

纖體（瘦身）。

……」此屬衛福部本於食安法中央主管機關職權，對該法第28條所稱涉及誇張、易生誤解或醫療效能之不確定法律概念，為協助下級機關正確涵攝構成要件事實、適用法律，而訂頒之行政規則（行政程序法第159條第2項第2款參照），經核上開認定為涉及誇張、易生誤解之廣告內容，確已涉及增進民眾健康、減少疾病危害風險之保健功效，與我國立法者藉由食安法第28條第1項、健康食品管理法第6條第1項、第2項、第14條第1項等規定，區別一般食品與健康食品而為不同廣告內容管制，一般食品之廣告，不得宣傳經查驗登記許可才得標示為健康食品所得宣稱經許可範圍之保健功效的規範意旨相符，且未對人民權利增加法律所無之限制，並不違背法律保留原則，當得為執法機關所參酌援用。

（三）原審法院依調查證據之辯論結果，認定被上訴人於其官方網站刊登如附表所示系爭兩產品之廣告，如附表所各自宣傳之內容，以其等傳達消費者之訊息整體觀之，已暗示或影射該產品有改善體質之功效，實質上確屬涉及強化生理功能或改變身體外觀，在客觀上易引起消費者有使用該產品後得預防相關疾病及改善生理狀態等整體印象及效果，進而引起購買慾望，核確有誇張或易生誤解情形，故上訴人認定系爭廣告違反食安法第28條第1項，應屬有據；

又認食安法第28條第1項為保障消費者獲得真實而完整之資訊、且為維護國民健康，得對廣告商業性言論之採取嚴格規範，系爭廣告誇張或易生誤解之宣傳，依食安法規定予以禁止、處罰，並無違背憲法對言論自由之保障；

且食安法對一般食品廣告規範，採事後審查制，毋須事前審查，故執法機關就違法行為不須先經警告或提醒始得加以處罰。

經核原判決就此部分所為論述，於法尚屬無違。

（四）至於原判決認定原處分違反一事不二罰原則，且罰鍰金額裁量有瑕疵部分，固非無據。

然：1.按「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。

但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」

行政罰法第24條第1項固有明文。

本條項本意在禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。

詳言之： (1)一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；

且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。

而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」，業經最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議明確。

(2)所謂自然一行為，乃指行為人本於一個意思決定，在外界現實上形諸於外單一之身體舉動，或應為舉動而消極不為舉動；

或者本於單一決意所為數舉動在時間空間密接關係下，以自然意義觀察仍可視多數舉動為單一作為者。

至於法律上一行為，則指透過應然規範面，將自然意義之數行為視為法律上單一行為，例如相同舉動具有反覆實施性質之營業行為，但主管機關裁處後即切斷其單一性（最高行政法院上開庭長法官聯席會議決議意旨參照），如刑法之結合犯、集合犯、想像競合行為等。

至於行為人本於數個意思決定，在外界現實上表現為數舉動，且自然意義觀察上無法評價為單一作為，而非自然一行為，另法律又未將此等自然數行為規範為單一行為評價者，則係數行為，自不受行政罰法第24條第1項之拘束，且依同法第25規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」

自應分別處罰之。

(3)非藥商出於同一招徠銷售同一藥物之目的，在接續之41日期間，擅自刊播藥物廣告達76次，其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反藥事法第65條行政法上義務之單一意思，該當於一個違反藥事法第65條行政法上義務之行為，為一行為而非數行為，固經最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議併予指明。

然最高行政法院此聯席會議決議將上開時間密集、行為緊接之多數違法刊播廣告舉動，視為一行為之判斷，重點在其為行為人自始即出於單一決意，故合於前述自然一行為之概念。

倘若行為人本於數個意思決定，在外界現實上表現為數次違反食安法第28條第1項規定之廣告刊登行為者，自然意義觀察上即無法評價為單一作為，而非自然一行為，且食安法第55條之1雖授權中央主管機關訂定依該法行政罰之行為數認定標準，但參核中央主管機關即衛福部因此訂定公布之食安法行為數認定標準，並未將此等自然數行為擬制規範為單一行為評價，即應屬數違法廣告行為，不受行政罰法第24條第1項之拘束。

如此認定食安法違法事件適用行政罰法應評價、處罰之行為數，毋寧才符合最高行政法院上開庭長法官聯繫會議決議之真意。

(4)承上，關於食安法上違法廣告行為之次數認定與處罰之評價，尚不得無視個案行為人決意違法之次數，與基於決意表現於外在之舉動次數，也不得曲解最高行政法院上述聯席會議決議之整體意涵脈絡，而機械性地誤認為「同一行為人在密接時間內多次違法刊播廣告，均應一概視為單一行為」。

就此而言，衛福部訂定公布之食安法行為數認定標準，雖有食安法第55條之1之授權，然此等行政命令規範之內容與適用，本於法律優越原則，仍不得違背最高行政法院上開聯席會議所正確闡述關於行政罰法第24條第1項行為數認定之規範意旨。

是以，食安法行為數認定標準第3條雖定有各款實施違反食安法第28條廣告限制規定之行為數所應判斷之基準，包括：不同品項產品、不同版本廣告、不同刊播媒介個數、不同日刊播等，然實際判斷行為數時，依同認定標準第4條規定，仍應斟酌違反之動機及目的、違反之手段、違反義務之影響程度、違反義務所致之所生危害及損害等等，才得完整界定違法應受評價、處罰之行為數，也不得因個案事實中出現食安法行為數認定標準第3條各款之判斷參考基準，即機械性認定不同品項產品（該條第1款）或不同日刊播（該條第4款）之廣告，即當然屬於數次違反食安法之廣告行為。

例如：行為人出於單一決意，為同時達成促銷之目的，在「一次製作之同一廣告頁」當中，登載不同品項之產品，且各產品均涉有食安法所禁止之誇張、易生誤解之廣告內容者，即使涉及不同品項產品，甚而可能在密接時間內，多日重複刊登該同一廣告頁，因行為人違法動機與目的顯現出之行為決意，以及違反手段在時間上之密接性，參照前述最高行政法院聯席會議決議之意旨，仍應視為單一行為無誤；

然而，若行為人明顯出於複數之決意，針對不同品項產品，製作不同廣告頁面，各自獨立刊載不同產品之違規廣告內容者，即使行為人在同一日內將不同行為決意完成之不同廣告先後予以公開，因行為人出於複數行為決意而為複數廣告行為，本屬自然數行為，也不能因刊登公開日單一、時間密接，就誤認為是單一行為。

2.按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。

」係就行政機關裁處罰鍰時，裁量考慮因素之例示性規範，於具體個案裁處罰鍰時，縱有上列例示性應考量事項而部分未予考量之情形，仍應審查其裁量就所考量事項是否已符合比例原則或平等原則而有無裁量怠惰或裁量濫用之情形，尚不能因部分例示性考量因素未於罰鍰裁處時一併納入考量，即謂已有裁量怠惰或裁量濫用之瑕疵。

3.按依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。

且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；

其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。

為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。

又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。

故行政法院對有利於當事人之事實或證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令；

如認定事實與所憑證據內容不符者，則屬同款所謂判決理由矛盾。

4.原判決認定因新北市政府衛生局於105年2月16日按民眾檢舉而於當日在被上訴人官網上，查悉被上訴人就附表所示兩食品，以兩可點選開啟之網頁網址，刊登附表所示兩食品之廣告，因是同一天，在同一官網上張貼，並在官網上一點即出現兩產品網址，即屬為達成整體銷售宣傳效果之目的，出於單一違反食安法第28條第1項規定之決意而為之同一違反行政法上義務之接續行為，應評價為一行為部分，固非無見。

然參酌前述說明，違法廣告之行為數判斷，就不同品項產品廣告，應探究行為人是否出於複數之決意，針對不同品項產品，製作不同廣告宣傳品，各自獨立公開不同產品之違規廣告內容而定，該數不同廣告分數次公開宣傳行為縱算在同一日內所為，亦不影響複數行為之認定。

而查被上訴人縱使是在同一天、同一官網上刊登兩食品廣告，但既然被上訴人以兩個獨立可點選開啟之網頁網址，各自刊登附表所示兩食品廣告，以網際網路網頁製作與使用經驗而言，究竟被上訴人是基於單一違法之決意，而在完成附表所示兩食品廣告內容之編排、製作後，同時放置在被上訴人既有之官網架構下供人點選；

抑或被上訴人是基於分別宣傳兩食品之促銷目的，各自編排、製作完成廣告後，才將兩廣告先後放置在官網架構下供人點選觀覽，事關被上訴人究竟事出於單一違法決意或複數違法決意而為一行為或數行為。

尤其，依原審法院查明事實所依憑之證據，被上訴人刊登系爭兩廣告網頁之網址上（見原審法院卷第191、193頁背面，網址內容見附表），已顯明「2015-11-23」，以及「2015-12-11」等近似於網頁上網公告日期之字樣，是否即為網頁製作上放置官網架構之日期，原審法院亦應依此明顯跡證，再依職權調查，或詢之被上訴人，或調查網際網路網頁製作之實務，探求網址編碼出現日期之意涵，原審法院卻未予查明，逕以上訴人查悉系爭二食品在同一日，即遽認被上訴人在該日當天同一日刊登兩廣告而為一行為，實有未盡職權調查義務之判決不適用法規的違法。

5.原審法院未盡職權調查義務，查明被上訴人是否基於二行為決意而為刊登系爭廣告之二行為，原判決即遽認原處分以二廣告行為分別裁處罰鍰為違法，已有判決不適用法規之違法，已如前述。

原判決又基於此未依職權查明之認定，逕認原處分對附表所示二則廣告各處15萬元罰鍰，共裁處30萬元，違反一事不二罰原則，亦有適用法規不當之違法。

又行為人違規次數越多，顯示其遵守行政法上義務之意願薄弱，應受責難之程度較高，核與行政罰法第18條第1項所定裁處罰鍰應審酌之裁量因素相合，原處分已說明被上訴人前經上訴人數次裁罰在案，本件屬再次違規，而酌予從重裁處，原處分既已考量被上訴人應受責難程度而定罰鍰金額，此等裁量究竟如何違背比例原則、平等原則及不當聯結禁止原則，而有裁量濫用或怠惰之瑕疵，原判決並未具體指明，反稱：被上訴人「違反食安法上義務行為應受責難程度、所生影響及所得之利益等情，是否已達應裁處金額之情事，觀之原處分卷尚有未明……僅以原告違規的次數而為裁量金額考量，而未併就行政罰法第18條第1項規定各項因素為適切之裁量，即有裁量瑕疵之違誤」等語，無視上訴人確已斟酌被上訴人應受責難程度之事實，即認定原處分有裁量瑕疵，也顯有判決理由不備及認定事實與所憑證據不符之判決理由矛盾的違法。

另原判決單憑被上訴人主張系爭食品營業淨利僅4.22％，其營收需達710萬元，才可能獲得相當於裁罰金額之淨利30萬元，但廣告查獲當日根本未生銷售金額等語，未依職權調查被上訴人究竟刊登廣告之日數，究竟因違法行為所得利益是否確如被上訴人所主張，即認定上訴人罰鍰裁量未審酌被上訴人違法所得利益薄弱之情，而有裁量瑕疵之違法，亦有判決不適用法規與判決不備理由之當然違法。

（五）綜上所述，原判決有上揭違背法令事由，且其違法情事足以影響本判決結果，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

又因上開關於被上訴人刊登系爭二則廣告究屬一行為或二行為部分事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審法院再行調查審認之必要，於此將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，另為適法之裁判。

五、判決結論：本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 林 玫 君
法 官 羅 月 君
法 官 梁 哲 瑋
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 5 日
書記官 林 苑 珍
附表
┌─┬────┬───────────┬───────────────┐
│編│食品名稱│刊登網址              │涉及誇張、易生誤解廣告內容    │
│號│        │                      │                              │
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