臺北高等行政法院行政-TPBA,107,簡上,85,20181025,1

臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第85號
上 訴 人 台灣電力股份有限公司

代 表 人 楊偉甫
訴訟代理人 趙偉程 律師
被上訴人 臺北市政府勞動局

代 表 人 賴香伶（局長）

上列當事人間因勞動基準法事件，上訴人對於中華民國107年1月12日臺灣臺北地方法院105年度簡字第198號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院行政訴訟庭。

事實及理由

一、訴外人即上訴人之員工黃江隆、楊鶴鳴、朱智強（下簡稱黃江隆等3人）為勞動基準法（下稱勞基法）之勞工，渠等於中央主管機關指定應放假之民國103年中華民國地方公職人員選舉投票日（即103年11月29日，下稱系爭投票日）出勤工作，而上訴人未因渠等於系爭投票日出勤工作即給予該日加班費，亦未因此加倍發給假日出勤工資。

嗣被上訴人於105年1月30日以北市勞動字第10531126100號裁處書（下稱原處分），認定上訴人使其勞工黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作，未加倍發給渠等假日出勤工資，係第二次違反勞基法第39條規定，依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項、臺北市政府處理違反勞基法事件統一裁罰基準第3點第33項規定，對上訴人裁處罰鍰新臺幣（下同）16萬元，且公布上訴人名稱及負責人姓名。

上訴人不服，提起訴願，經臺北市政府105年5月12日府訴三字第10509070600號訴願決定駁回，上訴人不服，向臺灣臺北地方法院提起行政訴訟，經原審法院105年度簡字第198號行政訴訟判決（下稱原審判決）駁回其訴，乃提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人原審之答辯及聲明、原審判決認定之事實及理由，均引用原審判決書所載。

三、上訴意旨略以：

（一）本件上訴人未就系爭投票日出勤之黃江隆等3人因選舉日出勤而另再發給加班費，係完全符合國營事業管理法第14條、第33條，及行政院勞工委員會（現為勞動部，下稱勞委會）90年4月12日台90勞動2字第0015189號書函（下簡稱A函釋）、行政院91年5月7日院授人考字第0910014104號函（原證2，下簡稱B函釋）、經濟部104年09月22日經營字第10403524500號致勞動部函（原證17）等規定；

因此原審判決未依該等法令規定認定上訴人毋須對於系爭投票日出勤之黃江隆等3人因選舉日出勤而另再發給加班費，即有判決不適用法規或適用不當之違背法令：１、上訴人為經濟部所屬國營事業，經濟部持有股份數逾94%，而38年1月20日即公布施行之國營事業管理法第14條及101年1月20日修正施行之同法第33條分別明定「國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」及「國營事業人員之進用、考核、退休、撫卹、資遣及其他人事管理事項，除法律另有規定外，由國營事業主管機關擬訂辦法，報請行政院核定」等語；

又上訴人等經濟部所屬國營事業自61年起，依行政院命令實施用人費率單一薪給制度，即人員所從事工作之報酬業於所支領之基本薪給充分反映。

２、按經濟部所屬事業機構自90年起依據公務員服務法等規定，率先與行政機關所屬公務員併同實施週休二日制度。

勞委會A函釋正式致函經濟部、同時副知銓敘部、行政院人事行政局等，明載「公營事業機關服務人員，依公務員服務法第24條規定，為該法之適用對象……『公務人員周休二日實施辦法』規定之全年例、休假日數，優於勞動基準法及其施行細則之規定……另貴部建議該等人員自90年起依公務員服務法實施週休二日制並排除勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條規定……其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假，本會敬表同意」等語。

依90年間有效施行之勞基法施行細則第23條規定，則勞委會前揭函文所提「其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假」，顯然包含中央選舉委員會所規定歷次及本件系爭投票日在內，至為明確。

至被上訴人於本件爭訟程序中始提出之勞委會101年4月6日勞動2字第1010130712號函（被證8，下簡稱C函釋）所稱「本會90年4月12日台(90)勞動2字第0015189號書函……不包括……公職人員選舉罷免投票日」云云已非適法妥當，尤其該函僅係發給行政院人事行政總處、財政部、台灣石油工會等，縱使合法亦不應對經濟部及上訴人產生效力。

３、其後，行政院B函釋即針對經濟部所屬事業機構輪班人員於星期六投票日出勤工作應如何處理，明定「有關選舉放假，係以放假為手段，以達到保障投票權之目的，因之，放假因僅係達致便於投票之附隨措施之一。

復以公務人員實施週休二日後，星期六、星期日為原屬之休息日，部分採輪班、輪值機關人員雖於選舉當日（星期六）照常出勤，惟原休息日（星期六）既已得於星期一至星期五任一工作日選擇補休，均不再予該類人員於事後補休或發給加班費。

有關貴部所屬事業單位採輪班、輪值人員……因輪班因素，於星期六選舉日照常出勤人員，亦應併同比照辦理」等語。

上開函文直至行政院於105年1月13日以院授人培字第1050030396號函明揭自即日起停止適用前，均屬合法有效。

４、經濟部104年9月22日經營字第10403524500號致勞動部函（原證17）亦詳載「本部前為解決旨案疑義，業於101年5月1日以經營字第10103509780號函陳請行政院釋示有關事業單位勞工於總統、副總統及各類公職人員選舉投票日給假，是否仍繼續適用行政院前揭91年5月7日函釋辦理，案經行政院人事行政總處於102年1月9日以總處培字第1010063878號函函復本部：『本部所屬事業機構輪值人員於選舉投票日出勤，如當日另以假日處理，將徒增事業經營成本，且當週休假高達三天，高於非輪班人員及行政機關公務人員，顯不合理之情況相同，並未改變，因此有關貴部函詢疑義，容俟情事變更再行檢討辦理』。

因此，本部所屬事業機構輪值人員於選舉投票日出勤，仍繼續依照行政院91年5月7日函示辦理，選舉投票日當日輪班(值)人員，均於事後不給予補休或發給加班費」等語。

職是，上訴人不論依勞基法第84條所規定之「公務員兼具勞工身分者」，或係「純勞工」身分者，於歷次總統、副總統及各類公職人員選舉星期六出勤，均依照前揭行政院函文規定辦理，且為配合選舉投票日，對當日適逢輪值出勤員工，亦均另核給公假前往投票，業已兼顧員工於選舉日投票及休假日出勤補假之雙重權益保障。

上訴人依全國最高勞工主管機關及其上級機關行政院之函文，本即毋須、亦不得對於系爭投票日出勤之黃江隆等3人因選舉日出勤另再發給加班費。

原審判決認定上訴人需另再發給加班費，顯具判決不適用法規或適用不當之違法。

（二）退步言，縱認上訴人有另再發給加班費之義務（僅為假設語氣，上訴人否認之），亦因上訴人所給付黃江隆等3人103年11月之加班費總額，業已高於依當時勞基法規定下應計加班時數計算後之加班費總額，則上訴人亦不應受被上訴人為本件罰鍰之處分。

上訴人並於原審提出相關法令依據等，詎原審判決逕為相異之認定，復未說明其不採之理由，除有判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦有判決不備理由之當然違背法令：１、黃江隆於103年11月已領取加班費12,403元，此為兩造所是認，縱依被上訴人所主張(含兼任司機加給)之日薪2,326.5元、時薪290.8125元計算（實際上應為日薪2,188元、時薪273.5元），其103年11月得依勞基法計算加班費之加班時，包含於系爭投票日工作12小時所應得之14加班時在內，合計共124/3加班時，經以時薪290.8125元計算之總額為12,020元（實際上應為11,305元），並未高於上訴人業已給付之12,403元。

２、楊鶴鳴於103年11月已領取加班費17,508 +627=18,135元，此為兩造所是認，縱依被上訴人所主張(含兼任司機加給)之日薪2,590元、時薪333.5元計算（實際上應為日薪2,590元、時薪323.75元），其103年11月得依勞基法計算加班費之加班時，包含系爭選舉日工作12小時所應得之14加班時在內，合計共160/3加班時，經以時薪333.5元計算之總額為17,787元（實際上應為17,267元），並未高於上訴人業已給付之18,135元。

３、朱智強於103年11月已領取加班費7,824元，此為兩造所是認，依照日薪1,048元、時薪131元計算，其103年11月得依勞基法計算加班費之加班時，包含系爭選舉日工作12小時所應得之14加班時在內，合計共142/3加班時，經以時薪131元計算之總額為6,201元，並未高於上訴人業已給付之7,824元。

４、原審判決未說明「上訴人給付之加班費總額是否已超過或未達勞基法之規定」，亦未說明其何以不採上訴人立論之理由，則原審判決除有判決不適用法規或適用不當之違背法令外，亦有判決不備理由之當然違背法令，且足以影響判決之結果。

（三）原審判決尚有下列違背經驗、論理法則而屬判決違背法令之處，亦有應記載上訴人攻擊或防禦方法卻漏未記載、或是縱已記載但卻漏未說明何以不採之理由，構成判決不適用法規或不備理由之違背法令，且將影響裁判之結果：１、上訴人等經濟部所屬事業機構，其所屬人員雖有「派用人員」即勞基法第84條規定之「公務員兼具勞工身分者」及「雇用人員」即「純勞工」之分，惟就經濟部所屬事業機構自90年起依據公務員服務法等規定，率先與行政機關併同實施週休二日制度而言，絕無「公務員兼具勞工身分者」及「純勞工」之差別待遇，此乃事理之常，則有關周休二日制度之實施，勞基法第84條所規定之「公務員兼具勞工身分者」及經濟部所屬各事業機構之「純勞工」，均為適用範圍，自無任何疑義。

且無論依A函釋或B函釋，均無僅針對「公務員兼具勞工身分者」之情形，亦顯無原審判決所稱勞基法第84條但書規定中之「勞動條件比較」情形，尤其實際上輪班、輪值人員多屬「純勞工」亦可證明該等函文不可能僅針對「公務員兼具勞工身分者」而規定。

原審判決認定A、B函釋之適用對象為公營事業機構之「公務員兼具勞工身分人員」，黃江隆等3人係純勞工身分，不適用A、B函釋等語，顯悖於經驗、論理法則而屬判決違背法令。

又C函釋縱使合法亦不應對經濟部及上訴人產生效力，已如上述。

原審判決認C函釋對經濟部及上訴人有拘束力，實屬背於經驗、論理法則，而原審對上訴人主張未予審酌亦未說明何以不採之理由，構成判決不適用法規或不備理由之違背法令，且將影響裁判之結果。

２、被上訴人104年7月1日府勞動字第10434042500號裁罰書係認定上訴人雖有加倍給付假日出勤工資、但計算標準少了「夜點費」乙項，與本件顯屬不同之範疇，態樣更為相異，實不應作為被上訴人據以加重裁罰之理由。

原審判決適用勞基法第39條規定顯然錯誤。

（四）另有關本件受罰主觀責任要件部分：本件上訴人於行政院105年1月13日院授人培字第10500300396號函（被證14）發布「行政院91年5月7日院授人考字第0910014104號函，自即日起停止適用」等語之前，針對歷次總統、副總統及各類公職人員選舉星期六出勤，均依照行政院91年5月7日院授人考字第0910014104號函文即B函釋等規定辦理，故值班人員若於選舉投票日出勤，上訴人僅得以按月結算方式核給假日出勤工資，尚不得直接加倍給付選舉日出勤工資；

則本件縱使認為上訴人未加倍給付選舉日出勤工資已符合勞基法第39條規定之構成要件（此為假設語氣，上訴人否認之），仍無期待上訴人逕行直接加倍給付選舉日出勤工資之可能；

而本件至少亦有「行政法規之解釋或適用（涵攝）容有不同見解，而司法或行政實務上尚無大法官解釋、判例、行政釋示或以其他方式形成可資遵行之見解，且行為人於行為時所依據之見解於法理上具有相當合理之理由者，縱行為後司法或行政機關認另一見解為適法，仍可因對行為人之適法行為無期待可能而阻卻其責任」情形。

是本件原處分並非適法。

（五）綜上所述，原審判決之認事用法顯有違誤，為此上訴聲明：1、原判決廢棄。

2、訴願決定及原處分均撤銷。

四、被上訴人答辯意旨略以：

（一）因選舉投票日旨在使勞工行使憲法所賦予投票之權利，且每4年始舉行1次，該日自無得與其他工作日對調，選舉投票日當日原屬於正常工作日，且具有投票權之勞工應該給假，該日如有出勤者，雇主應加倍給付工資，若原毋須出勤者，不另給假給薪： 1、依勞基法第4條規定，就勞動法令規定有關勞工應否放假疑義，仍應以勞動法令主管機關之解釋為準，因此勞基法第37條及同法施行細則第23條規定由中央主管機關「指定」應放假之日，投票日具投票權且該日原屬工作日之勞工均應休假，各公營及民營事業單位對具有投票權且於該投票日出勤之勞工，自應加給該工作時間之工資，此無論公營或民營事業係實施週休二日制或採輪班制均應一體適用。

查系爭投票日為依勞基法施行細則第23條規定指定應放假之日，具投票權且該日原屬工作日之勞工，放假1日。

而所稱放假1日，係指自午前零時至午後12時連續24小時，雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票，且公營事業機構人員自90年起實施週休二日，其他紀念日及中央主管機關規定應放假之日，固均不予休假，然不包括勞委會令定應放假之總統副總統及公職人員選舉罷免投票日，分別有勞委會91年4月29日(91)台勞動二字第0910020730號函（被證18）及97年2月25日勞動2字第0970130105號令（被證7）意旨可資參照。

且A函釋並不包括勞委會令定應放假之總統副總統及公職人員選舉罷免投票日，此觀之C函釋自明。

故上訴人以A函釋作為免責之事由，自難採認。

再據被上訴人於104年10月6日派員實施勞動檢查並作成勞動條件檢查會談紀錄記載，上訴人未加倍發給黃江隆等3人系爭投票日出勤工資，違反勞基法第39條規定之事實，洵堪認定。

至上訴人主張本案是否足額給付渠等勞工加班費之問題，事涉勞基法第24條規定，與本案上訴人違反勞基法第39條規定無涉。

2、B函釋因牴觸勞基法之強制規定，增加法律所無之限制，經民眾向總統府陳情，行政院業以105年1月13日院授人培字第1050030396號函說明自即日起停止適用（被證14）。

再者，勞基法公布施行已30餘年，該法之主管機關為勞委會，非經濟部、經濟部國營事業委員會或其他中央機關，如不同機關對於各該條文之解釋、適用意見相左時，原則上應以勞委會之解釋函令為準，否則將致違法，且勞基法並未明定中央目的事業主管機關同意即可排除勞基法之適用，上訴人既為適用勞基法之行業並為勞工之雇主，聘有專業律師、法務及人資，對於有關勞工給假之上開法規令釋及其課予雇主之法定義務，應無從諉為不知，上訴人如對於「公職人員選舉罷免投票日」給假有所疑義，自得隨時向中央或地方勞工行政主管機關洽詢，尋求解決，然其未有任何積極作為，且罔顧勞委會101年4月6日勞動2字第1010130712號函令，逕援用B函釋而未發給勞工黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作之加倍工資或補休，亦未依其所舉B函釋於選舉投票日前星期一至星期五任一工作日選擇補休，違反勞基法第39條規定，尚難謂無故意、過失之違反行政法上義務責任，其主張不具可歸責性、期待可能性云云，亦屬無憑。

有臺灣雲林地方法院104年度簡字第1號及臺中高等行政法院104年度簡上字第31號行政訴訟判決可參。

（二）綜上，本件訴訟顯無理由，被上訴人依法論處，並無違誤。

爰聲明：上訴駁回。

五、經查黃江隆等3人受事業單位即上訴人僱用從事工作，為適用勞基法之勞工，而黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作等為原審確定之事實，復為兩造所不爭執，因此本件兩造間首要爭執厥為㈠上訴人是否應依行為時勞基法第39條規定加倍發給黃江隆等3人工資？㈡若應發給，則上訴人已給付予黃江隆等3人103年11月之加班費是否業已包括系爭投票日之加班費？或依約另予補休？

（一）按行為時勞基法2條第5款規定：「本法用辭定義如左：……五、事業單位：謂適用本法各業僱用勞工從事工作之機構。

……」、第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為勞動部；

在直轄市為直轄市政府；

在縣（市）為縣（市）政府。」

第37條規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。」

第39條規定：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。

因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」

第79條（104年2月4日修正前）規定：有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上三十萬元以下罰鍰：一、違反……第三十四條至第四十一條、……規定。」

次按行為時勞基法施行細則第23條第3項（104年12月9日修訂前，現行法已刪除）規定：「本法第三十七條所定其他由中央主管機關規定應放假之日如下：一、春節：農曆一月一日至一月三日。

……七、其他經中央主管機關指定者。」

綜合上開規定可知，若為勞工於「其他經中央主管機關指定」為應放假日可休假，如於是日出勤上班工作，則僱主未依法給付加倍工資，應依行為時勞基法第79條規定裁處。

（二）經查，系爭投票日業經中央選舉委員會於103年10月14日以中選人字第1033750381號函明令103年11月29日地方公職人員選舉投票日，事業機構員工前往投票，是日均以放假處理（詳原審卷第38頁函），因此本件系爭投票日，屬行為時勞基法第37條「其他中央主管機關指定應放假日」，上訴人僱用黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作如上述，參照上開規定可知，本件上訴人本應支付黃江隆等3人當日加倍發給之工資。

（三）上訴人雖主張A函釋、B函釋均為有效函示與行政院人事行政總處102年1月9日總處培字第1010063878號函，均明確說明上訴人等國營事業人員於選舉投票當日輪班值人員，均於事後不給予補休或發給加班費；

至於行政院105年1月13日院授人培字第10500300396號函（原審卷第53頁）將B函釋停止適用，對該函釋之前發生之本件系爭投票日勞工，亦不能期待上訴人逕行支付加倍工資，且法律涵攝有爭執，亦無期待可能可阻卻本件違法云云。

然查：１、A函釋「主旨：關於貴部所屬事業機構人員可否在不低於勞動基準法所規定勞動條件前提下，依據公務員服務法自90年起實施週休2日止，並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定之適用一案，復請查照。

說明：……二、查『公務人員週休二日實施辦法』係基於公務員服務法第11條授權訂定之法規命令，故凡依公務員服務法第11條規定實施週休二日者，其紀念日及節日應一併適用『公務人員週休二日實施辦法』。

三、公營事業機關服務人員，依公務員服務法第24條規定，為該法之適用對象。

該法第11條及『公務人員週休二日實施辦法』規定之全年例、休假日數，優於勞動基準法及其施行細則之規定，故公營事業機關服務人員之例假及休假，自90年1月1日起，依公務員服務法第11條及『公務人員週休二日實施辦法』之規定，自屬適法。

另貴部建議該等人員自90年起依公務員服務法實施週休二日制並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定，除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關規定應放假之日，均不予休假，本會敬表同意。」

內容整體觀察，勞委會於說明欄二、明確表示凡依公務員服務法第11條規定實施週休二日者，其「紀念日」及「節日」應一併適用公務人員週休二日實施辦法；

說明欄三、則表示同意公營事業機關服務人員之例假及休假，自90年1月1日起，依公務員服務法實施週休二日制並排除勞基法第37條暨同法施行細則第23條規定，除勞動節暨公務人員週休二日實施辦法規定之放假日外，其他紀念日及其他中央主管機關「規定」應放假之日，均不予休假。

該函文中對於須經主管機關以行政命令「指定」應放假之總統副總統選舉罷免投票日及公職人員選舉罷免投票日，並「未」表示同意排除，不予休假。

且參照內政部74年11月8日函釋有關公職人員選舉罷免投票日給假原則（原審卷第34頁），及勞委會97年2月25日令（原審卷第35頁）釋：「總統副總統選舉罷免投票日為依勞動基準法施行細則第23條規定『指定』應放假之日。

……雇主徵得勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且應不妨礙其投票。」

均已就各公營及民營事業單位具有投票權，且於公職人員選舉罷免投票日原屬工作日之勞工應休假，各公營及民營事業單位對具有投票權且於該指定之投票日出勤之勞工，應加給該工作時間之工資一節，闡釋明確。

再參照勞委會101年4月6日勞動2字第1010130712號函釋（即B函釋），更再次申明A函釋內容，不包括應放假之總統副總統選舉罷免投票日及公職人員選舉罷免投票日（原審卷第36頁）。

因此上訴人錯誤適用解讀A函釋，認為可排除適用行為時勞基法第37條及其施行細則第23條第3項第7款經中央主管機關「指定」之日應放假之強制規定，容有錯解，並無足取（參照高雄高等行政法院第103年度簡上字第56號、臺中高等行政法院104年度簡上字第31號均採相類似見解）。

２、承上，行政院105年1月13日院授人培字第10500300396號函說明二，亦引用前揭內政部74年11月8日函釋及勞委會97年2月25日勞動2字第970130105號令以總統副總統選舉罷免投票日及公職人員選舉罷免投票日放假1日，勞工同意於該日出勤者，應加給該工作時間之工資，且不應妨礙其投票。

益足證上訴人解讀A函釋有嚴重誤解。

同理，前開函釋說明三亦載明，未兼具勞工身分之公務員尚非勞基法適用之對象，其輪班、輪休制度……上班日出勤，尚不生給予加班費、補休或其他相當補償之問題等語，亦明確指出A函釋規範重點乃解釋90年間公務員兼具勞工身分有關「週休二日」修法後之問題，而勞基法於研議改採「一例一休」後，與公務員之週休二日立法意旨接近，始函令停止適用，亦應再予敘明。

３、B函釋主旨：「有關貴部所屬事業單位依據公務員服務法實施週休二日，適逢星期六舉行公職人員選舉投票日，是日輪班人員出勤工作，應如何處理一案，復如說明。」

說明二更明載：「……有關貴部所屬事業單位採輪班、輪值人員，以其例假及放假日，業經勞委會同意除勞動節外，其餘均係依公務人員週休二日實施辦法辦理，是以，基於衡平考量及避免增加企業經營成本，該類人員因輪班因素，於星期六選舉當日照常出勤人員，亦應併同比照辦理。

……」等語。

上開B函釋所指經濟部所屬事業單位輪班、輪值人員，於一般情形之休假，仍依公務人員週休二日實施辦法辦理；

因此上開B函釋主要解決對勞基法第84條有關公務員兼具勞工身分時應如何適用法律於選舉投票日休假問題。

因此上訴人持之認定本件單純適用勞基法之黃江隆等3人並不發給加倍薪資之法律依據云云，亦有誤會。

４、至於經濟部104年09月22日經營字第10403524500號致勞動部函（原審卷第262頁）雖於文末表示上訴人等國營事業單位，仍繼續依照行政院91年5月7日函示，於選舉投票日當日輪班（值）人員，均於事後不給予補假或發給加班費。

但上開經濟部（及B函釋發文機關行政院）均非勞基法主管機關，均無權解釋依非勞基法公務員兼任勞工身分之通常勞工，依行為時勞基法第37條由中央主管機關指定應放假日（即本件系爭投票日）出勤工作，上訴人等國營事業單位，可以違反勞基法第39條強行規定，不加倍給與勞工黃江隆等3人工資，因此上訴人主張依經濟部104年9月22日函釋，不發給勞工黃江隆等3人工資等語，自顯誤解法令而不足採。

（四）再按行政罰法第11條第1項規定：「依法令之行為，不予處罰。」

固將違反行政法上義務之依據法令行為，明定為阻卻違法事由，惟阻卻違法事由之適用，本屬法令適用之例外，應從嚴解釋，以防行政罰之規制原則遭行為人透過「誤用法令」阻卻違法而輕易架空。

是以，該規定所稱之「法令」，係指行為人「應正確且合比例的適用」之法律、法規命令、行政規則等一般性、抽象性等具有法拘束力之規範而言，如行為人所依據之法令與上位階法規範牴觸而無效（憲法第172條參照），抑或與其所應正確適用之法規範相牴觸而無適用之餘地，然行為人仍執意依據該錯誤之法令為之，或其適用該法令時不符合比例原則，致違反行政法上之義務，自不該當行政罰法第11條第1項所定之阻卻違法事由。

查本件上訴人為適用勞基法之事業單位，依行為時勞基法第37條規定，上訴人對本件系爭投票日就勞工黃江隆等3人應休假，若黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作（或輪、值班）依同法第39條規定，應給與加倍工資，始合法詳如上述。

而本件A函釋、B函釋及經濟部104年09月22日經營字第10403524500號函縱認與前揭行為時勞基法有關，然均屬於下位階法規範，且其規範內容低於勞基法所定之最低標準，自應優先適用勞基法之相關規定，上訴人明知或可得而知上開客觀法規範所形成之法秩序，如對於前揭法規範之解釋適用有未盡明瞭之處，亦應向有權解釋勞基法之主管機關諮詢，乃竟援用非有權解釋機關之上開函釋，即逕予排除其所應正確適用之勞基法相關規定，核難謂係屬行政罰法第11條第1項所稱「依法令之行為」。

（五）再按人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，司法院釋字第275號解釋著有明文。

又「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」

亦為行政罰法第7條第1項所明定。

此乃係因現代國家基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為人主觀上並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性，不予處罰。

惟除對違法構成要件事實認識與意欲之故意、過失之主觀責任態樣外，適用行政罰規定處罰違反行政法上義務之人民時，除法律有特別規定外，應按行政罰法及其相關法理所建構之構成要件該當性、違法性（含有無阻卻違法事由）、有責性或可非難性（含有無阻卻責任事由）三個階段分別檢驗，確認已具備無誤後，方得處罰。

如同刑法之適用，於行政罰領域內，行為人如欠缺期待可能性，亦可構成「阻卻責任事由」。

亦即雖認定行為人有故意或過失，亦具備責任能力，惟仍容許有「阻卻責任事由」之存在，無期待可能性即屬之，縱行政罰法或其他法律未明文，亦當容許此種「超法定之阻卻責任事由」之存在（司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官提出、許宗力大法官加入之協同意見書參照）。

又凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。

是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之「期待可能性」（Zumutbarkeit）原則，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限（參閱吳庚，行政法之理論與實用，11版，頁64-65，三民，2010年9月；

陳清秀，行政法的法源，收於：翁岳生主編《行政法》，頁136-137，2000年；

葉慶元，期待可能性於行政法上之適用，收於：城仲模主編《行政法之一般法律原則》，頁314-342，1997年）。

本件上訴人為國營事業，但有關本件非公務員兼具勞工身分之黃江隆等3人，於系爭投票日出勤提供勞務，依法應發給加倍工資詳如上述，且上訴人若對此所援引之本件A函釋、B函釋及經濟部104年09月22日經營字第10403524500號函（相較於行為時勞基法第37條、第39條、第79條）屬於下位階法規範，且其規範內容違反勞基法所定之最低標準，另上訴人明知或可得而知上開客觀法規範所形成之法秩序，如對於前揭法規範之解釋適用有未盡明瞭之處，即應向有權解釋勞基法之主管機關諮詢，乃竟援用非有權解釋機關之上開函釋，逕不加倍發給非公務員兼具勞工身分之黃江隆等3人加倍工資，核自不能主張無故意或過失，更不能主張上訴人本件違法行為無期待可能性，亦應再予敘明。

因此上訴人主張無期待可能性云云，核無足採。

六、再查，本件原審判決以上訴人於系爭投票日自承未給付當日出勤工作之勞工黃江隆等3人加班費或任何工資，認定上訴人違法固非無據。

（一）然按：１、「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。」

「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據；

於其他訴訟，為維護公益者，亦同。」

行政訴訟法第125條第1項、第133條分別定有明文。

２、次按參照勞基法第2條第3款及同法施行細則第10條規定可知，勞動基準法上所稱之「工資」，乃勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與，且須藉由其是否具「勞務對價性」及是否屬「經常性給與」而為觀察，並應就雇主給付予勞工金錢之實質內涵，即給付之原因、目的及要件等具體情形，依一般社會通念以為判斷，而非僅以雇主給付時所使用之「名目」為準。

是雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，無論其名義為何，如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質。

反之，如給付之性質欠缺「勞務對價性」或「給與經常性」之一，即難認屬於勞基法第2條第3款所謂之「工資」。

（二）經查，本件上訴人於原審即主張：系爭投票日上訴人沒有給付黃江隆等3人加班費或任何工資；

但上訴人公司計算加班費的方式有一套法令，與勞基法無關，若認上訴人有給付（系爭投票日）加班費義務，上訴人給付加班費數額，已涵蓋該部分在內；

且對黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作，上訴人沒有明確的說明給與補休（詳原審判決卷第199頁）等語。

核與原審判決第5頁第12行起，上訴人於原審主張「縱認原告應發給加班費，原告給付之加班費總額已超過勞基法之規定」等語相符；

因此原審判決將此部分爭點簡化為「上訴人是否已給付加倍工資」，本難認符合上訴人爭執真意。

（三）又原審判決以：本件上訴人既自承對黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作，並未給予加班費或任何工資，則無論上訴人給付渠等平時加班費之數額是否超過勞基法規定之最低標準，均與上訴人有無因渠等於系爭投票日出勤工作，而依勞基法第39條規定加倍給付工資無關，上訴人自不得以其給付之加班費數額超過勞基法最低標準，主張其實際上已就黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作，加倍給付工資等語。

然查本件上訴人與黃江隆等3人間勞動契約約定定工資為何？如何計算日薪？本件上訴人主張「計算黃江隆等3人加班費有一套法令，與勞基法無關」是否屬實？又上訴人為國營事業自61年起依行政院命令實施用人費率單一薪給制度是否相關？及上訴人給付黃江隆等3人103年11月之「加班費」總額是否已包含系爭投票日出勤之加倍工資？黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作，其與上訴人間勞動契約是否有約定可「補休」？上訴人是否予黃江隆等3人「補休」？及本件勞工黃江隆等3人受僱上訴人工作時間，是否屬公務員「週休二日制」亦或屬「輪班」、「輪休」制等均攸關本件上訴人是否違反勞基法第39條有無加倍發給工資要件。

因此上訴人主張原審判決未就「上訴人給付之加班費總額是否已超過或未達勞基法之規定」說明其何以不採之理由，故原判決不備理由之當然違背法令，且足以影響判決之結果等語，即足採據。

（四）綜上，原審判決就上訴人僱用黃江隆等3人於系爭投票日出勤工作，應依行為時勞基法第39條規定加倍發給工資等認定事實及適用法律並無違誤。

然對上訴人於原審及上訴時抗辯發給黃江隆等3人103年11月之加班費己包括系爭投票日之加班費（加倍工資）等原審判決有前述違背法令情形，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。

又本件前揭事實尚有未明【詳如理由（三）】，本院無從自行判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查後，更為適法裁判。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第237條之9第2項、第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 林惠瑜
法 官 林妙黛
法 官 洪遠亮
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 陳德銘