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臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1395號
108年5月9日辯論終結
原 告 英商台灣英美物流股份有限公司台灣分公司
代 表 人 林健太郎（分公司經理）
訴訟代理人 王健安 律師
盧柏岑 律師
高羅 律師
被 告 新北市政府
代 表 人 侯友宜（市長）
訴訟代理人 杜家駒 律師
謝閔華 律師
上列當事人間菸害防制法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年9月3日衛部法字第1073100031號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告代表人為朱立倫，嗣於訴訟進行中變更為侯友宜，資據被告現任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷第179頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣原告於民國106年12月間進口輸入「KENT」菸品販售。
同月26日，臺北市政府因民眾檢舉，認該菸品包裝盒上印有「日本のブレンド」（中譯：日本的配方；
以下稱為系爭標示）字樣，有刺激消費者購買之意願，達到廣為招徠之廣告目的，涉有違反菸害防制法第9條第1款規定而稽查處理，嗣於107年3月19日對原告裁罰新臺幣（下同）800萬元。
臺北市政府上開程序進行期間，被告亦因民眾檢舉，於107年2月6日至轄區內萊爾富超商板莒店對原告進口輸入之「KENT」菸品進行稽查取締，同認原告違反菸害防制法第9條第1款規定，而依同法第26條規定，以107年3月23日新北府衛健字第1070498060號行政裁處書（以下稱為原處分）對原告處500萬元罰鍰。
原告不服，提起訴願經駁回後，再提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠本件菸品廣告爭議，被告機關受理在後，應無管轄權；
原處分有一行為不二罰之違法，應予撤銷：⒈按行政罰法第29條第1項及第31條第1項，如數個機關依行政罰法第29條第1項規定均有管轄權者，應由單一行政機關管轄，以避免重複處罰。
至於數個機關均有管轄權者，法條明文規定由處理在先之機關管轄，受理在後之機關無裁罰管轄權（最高行政法院106年度判字第652號判決參照）。
查本件被告與臺北市政府衛生局均以原告進口輸入系爭菸品之包裝上有系爭標示，而以違反菸害防制法第9條第1款為由，依同法第26條第1項裁罰。
臺北市政府衛生局係於106年12月26日受理檢舉，於107年1月2日以北市衛健字第10651714501號函通知原告陳述意見，並於107年3月19日以北市衛健字第10731711100號裁處書，裁罰原告800萬元。
被告則係於107年2月1日接獲檢舉，同年2月9日以新北衛健字第1070241285號函通知原告陳述意見，至同年3月23日作成原處分，裁罰原告500萬元。
由上開時點可知，臺北市政府衛生局均為處理在先之機關，被告就本件應無裁罰管轄權。
⒉按一行為不二罰原則，不僅禁止一行為已受到處罰後，對同一行為再行處罰，也禁止對同一行為同時作多次處罰（最高行政法院107年度判字第546號判決、443號判決、384號判決參照）。
查縱認系爭菸品之系爭標示係屬廣告行為（僅假設語，原告否認之），惟廣告乃集合性概念，同一廣告內容透過媒介傳播，而媒介傳播的訊息本可能在不同時間、不同地點，由不同的對象收受，此時法律上應僅能論以一個廣告行為（最高行政法院105年10月份第1次庭長法官聯席會議參照）。
就系爭菸品上之系爭標示，原告於決定以系爭標示設計生產包裝時乃出單一決意之行為。
後續原告自國外進口輸入集團旗下菸品銷售予經銷商，再銷售給流通業者並至終端消費者，均係單一決意行為之接續與實施。
且原告進口後之銷售營業行為本身，本具有反覆實施之特性，而系爭標示與營業行為結合，縱使營業行為反覆實施，亦僅能評價為法律一行為（最高行政法院106年度判字第480號判決參照）。
次查原告實際上並無進行終端零售行為。
是訴願決定謂「訴願人既於新北市超商販售系爭菸品，並以包裝上文字為廣告行為…」云云，顯係對原告之商業模式及營運行為有所誤解，而將終端零售之販賣行為，也歸屬於原告應負責之行為。
但終端零售之販賣行為既非原告所為，原告自不應為他人行為負責。
原處分以此為由，做成裁罰原告之處分，顯有違法。
㈡本件應為合法的菸品包裝標示，非屬違法菸品廣告，且原告已盡合理的注意，並無過失：⒈按菸酒管理法第31條第1項規定應標示商品製造商、原料等基本資訊，菸害防制法第6條第2項規定應標示有害健康資訊，上開事項屬必要標示事項或法定應標示事項。
次按菸害防制法第6條第1項則規定非必要標示事項，其規範目的在提供正確商品資訊使供消費者正確評估，屬於廠商商業言論自由之範圍，並依司法院釋字第577號及釋字第623號大法官解釋，欲對商業言論加以限制應符合比例原則，否則難謂適法。
又按菸害防制法第2條第4款、第9條第1款及第9款，菸品廣告規範之管制目的在避免對不特定消費者促銷菸品而擴大菸品市場。
查系爭四款菸品皆屬於原告之肯特KENT品牌，現於包括我國在內全球多達64個國家及地區銷售。
原告在106年12月於我國市場重新銷售，認為有責任提供事實資訊給消費者，使消費者識別系爭菸品是採用與日本市場銷售產品相同配方，但是委託韓國廠商製造。
原告在法令規範內提供事實性資訊供消費者辨別商品，為原告之商業言論自由。
⒉次按菸害防制法第9條第1款規定之「廣播、電視…」是媒介，而「文字、圖畫、物品或電磁紀錄物」是訊息內容的表達形式，兩者相互結合，將訊息（廣告）透過媒介，向對外不特定消費者傳播，始為菸品廣告。
就此而言，菸害防制法第9條第1款明文列舉之媒介，並不包括菸品包裝之標示。
菸品包裝上的標示，其傳遞的對象是購買菸品的特定消費者，而非不特定的消費者，當不具有廣告的特徵。
縱有購買菸品的消費者特意將其購買的菸品包裝出示給他人展示，使他人接收菸品包裝標示之訊息，而達到使不特定消費者接觸訊息的廣告效果，然其畢竟為購買菸品消費者之行為，而非廠商之行為，不應令廠商為消費者之展示行為負起責任。
另主管機關固然得依據法律授權，認為以文字或圖畫方式出現在菸品包裝上的特定標示具有菸品廣告之作用，因而公告禁止之，如衛生署曾於98年11月5日以署授國字第0980701091號預告公告內容三、㈠1規定「於菸品容器或其外包裝上，加註嚴選、聞名、精緻、限量、珍藏或特別等任何描述性文字」，然此應屬同法條第9款規定之其他經中央主管機關公告禁止之方式，而非同法條第1款所規範，併予敘明。
⒊又按菸品包裝上非必要標示事項除了應符合不得使人誤認吸菸無害健康或危害輕微外，應同時不具有對不特定消費者推銷或促進菸品使用之作用，則菸品包裝非必要標示事項如具有⑴描述性文字或形容詞；
⑵相當顯著；
⑶整體觀察有廣告性，始為菸品廣告（臺中高等行政法院99年度訴字第195號判決、臺中高等行政法院104年度訴字第73號判決、最高行政法院104年度判字第593號判決、最高行政法院101年度判字第443號判決、臺北高等行政法院105年度訴更一字第32號判決、臺北高等行政法院103年度訴更一字第113號判決、臺北高等行政法院96年度簡字第00273號簡易判決參照）。
查原告在決定系爭標示前，曾研究市面上未被認定為違法菸品廣告之菸品包裝標示，均以相當的大小及面積用外文標示「日本風味」、「日本工廠的日本技藝」、「美國風味」、「雪茄混合，混合4%雪茄葉」等，其特徵為係以事實性的用語告知消費者產品的配方或特色。
為使消費者瞭解配方，系爭菸品上之「日本のブレンド」文字，乃有關配方之事實性陳述（「日本配方」），且位置、配色應未過度顯著，應屬合法的菸品包裝之標示，就此，對照系爭標示與市場上在菸盒包裝上標示配方之圖示即明。
⒋復按行政罰法第7條第1項規定，行政機關如欲就人民違章行為予以裁罰時，自應就違章行為之主觀故意過失為舉證，不得僅以符合客觀構成要件旋即推論其有主觀上故意過失。
查，原告曾請求主管機關函釋說明菸品包裝標示與菸品廣告之界線為何，然被告既不本於權責公告其所禁止之菸品包裝標示，也拒絕對個案行政指導，僅要求業者自行遵守法令。
原告基於積極遵法之精神，在決定系爭標示前，曾研究市面上未被認定為違法菸品廣告菸品包裝標示，且原告經臺北市政府衛生局通知系爭標示疑有違反菸害防制法之情事後，旋即於107年1月18日通知生產廠商停止於系爭菸品上加註系爭標示，原告業已克盡合理努力，避免菸品包裝標示構成菸品廣告，應無過失等情。
並聲明求為判決：①撤銷訴願決定及原處分。
②訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠本件與原告所提臺北市政府衛生局107年3月19日北市衛健字第10731711100號裁處書非同一行為：查臺北市政府衛生局就原告同款菸品包裝標示涉違反菸害防制法第9條第1款規定，於107年1月18日訪談其委任之代理人，顯見原告當時已知本件系爭包裝標示有涉及違規廣告之情事，卻仍於同年2月6日經查獲在萊爾富超商板莒店（位於新北市）販售，顯然係基於不同行為決意。
又系爭菸品分別於臺北市、新北市二地販售，其菸品廣告之宣傳對象即有不同，是原告於不同地點對不同對象，分別為菸品廣告促銷，自分屬不同之行為，從而無一事不二罰原則之適用，亦不生管轄權先後之爭議問題。
㈡系爭菸品符合菸害防制法第2條第4款菸品廣告定義，並違反同法第9條之規定：⒈按菸害防制法第2條第4款、第9條第1款及第26條第1項，次按臺北高等行政法院105年度訴更一字第32號判決理由略以：「該『日版』字樣易使消費者認為系爭菸品係自日本進口或製造，而有品質較好之訊息，可激發鼓動消費者購買之慾望，向消費者傳達該菸品物超所值，同等售價可享受日本菸品感受之訊息，…非屬菸品包裝之必要文字，依該文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵」。
⒉查原告所進口輸入之系爭菸品，其所占面積及位置已屬顯著，且「日本」字樣又較「ブレンド」字樣為大，而日本進口產品在一般社會中通常給人品質較好之形象，可激發鼓動消費者購買之慾望，製造商為韓國分公司，足見「日本のブレンド」亦非客觀標示產地之目的，是認系爭菸品容器（包裝盒）上系爭標示非屬菸品包裝之必要文字，依該文字整體表現，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，應符合菸害防制法第2條第4款菸品廣告定義，並違反同法第9條之規定。
㈢原告未盡其注意義務，縱非故意亦有過失：⒈按行政罰法第7條第1項，故意之判斷標準，乃行為人之明知、預見等認識範圍，原則上均以違反行政法上義務之構成要件事實為準，至於有無違法性之認識，則非所問，至於過失，則以其注意程度之判斷標準，至其注意範圍，原則上以違反行政法上義務之構成要件事實為其範圍，如欠缺相關法規明文規定，則宜從預見可能性觀察，視該違反行政法上義務之構成要件事實是否客觀上可得認識而定其應注意範圍。
⒉查本件原告係菸品進口商及委託製造商，從事販售菸品營利業者，對其所委託製造販售之菸品負有監督、管理之責，其注意義務顯較一般人之標準為高，其對菸害防制法之相關法律規定及所可能導致之法律效果，應比常人具有更高程度之預見。
雖菸害防制法第9條第1款關於菸品廣告之其他文字之規定，「其他文字」屬不確定法律概念，然同法第2條第4款已就菸品廣告用詞定義為明文規定，是菸品（委託）製造或輪入業者，自得經由菸害防制法對於菸品廣告之定義了解、知悉其所為有關菸品標示之文字是否屬於菸品廣告之範疇。
原告前已於幾乎相同違法情事案件中（即前述臺北高等行政法院105年度訴更一字第32號判決之「日版配方案」）遭裁處500萬元，詎今竟再為類似內容之菸品廣告文字，更難論其有何積極遵法、已盡合理之努力避免包裝標示構成菸品廣告可言等語，資為抗辯。
並聲明求為判決：①駁回原告之訴。
②訴訟費用由原告負擔。
五、本件被告經民眾檢舉而在轄區內萊爾富便利超商板莒店執行稽查，認由原告進口代理發售之「KENT」菸盒包裝上之系爭標示違反菸害防制法第9條第1款規定，遂依同法第26條規定，於107年3月23日以原處分對原告裁處罰鍰，原告不服經提起訴願遭駁回後再提起本件行政訴訟等情，有新北市政府衛生局執行菸害防制法稽查紀錄表暨所附萊爾富便利超商之物流出貨單、稽查現場照片等（被告答辯狀附件，第1頁至第8頁）、原處分（本院卷第35頁至第38頁）、訴願決定書（本院卷第42頁至第56頁）等附卷可稽，兩造就此部份事實且無爭執，應可作為裁判基礎。
原告以遭稽查之「KENT」菸盒上系爭標示應非屬菸害防制法所稱之菸品廣告；
且原告業因相同菸盒上之系爭標示遭臺北市政府稽查裁罰，被告對於系爭菸品廣告爭議受理在後，應無管轄權，原處分違反一行為不二罰而屬違法等情，訴請撤銷訴願決定及原處分。
被告則抗辯系爭菸盒上標示已屬違法菸品廣告，且原處分乃就原告於被告轄區內販售系爭菸品之行為裁罰，與臺北市政府之裁罰對象、地點均不同，不生管轄權先後爭執，亦無一行為二罰之問題等語。
是本件應予審究者，乃為被告所查獲菸品上系爭標示，是否屬菸害防制法所管制之菸品廣告而違反該法第9條第1項第1款規定？被告於臺北市政府之後始為稽查，原處分是否有違反一行為不二罰原則之違誤？
六、本院得心證之理由：㈠按「為防制菸害，維護國民健康，特制定本法；
本法未規定者，適用其他法令之規定。」
、「本法用詞定義如下：一、菸品：指全部或部分以菸草或其代用品作為原料，製成可供吸用、嚼用、含用、聞用或以其他方式使用之紙菸、菸絲、雪茄及其他菸品。
…三、菸品容器：指向消費者販賣菸品所使用之所有包裝盒、罐或其他容器等。
四、菸品廣告：指以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用。」
、「菸品、品牌名稱及菸品容器加註之文字及標示，不得使用淡菸、低焦油或其他可能致人誤認吸菸無害健康或危害輕微之文字及標示。」
、「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。」
、「製造或輸入業者，違反第9條各款規定者，處新臺幣5百萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，並按次連續處罰。」
菸害防制法第1條、第2條第3款及第4款、第6條第1項前段、第9條第1款、第26條第1項分別定有明文。
㈡菸品容器上具對不特定消費者推銷或促進菸品使用目的或效果之文字即屬菸品廣告：⒈按所謂「菸品廣告」，係指「以任何形式之商業宣傳、促銷、建議或行動，其直接或間接之目的或效果在於對不特定之消費者推銷或促進菸品使用」者而言，菸害防制法第2條第4款已有明確定義。
該法針對菸品廣告之管制，則見諸同法第9條：「促銷菸品或為菸品廣告，不得以下列方式為之：一、以廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖畫、物品或電磁紀錄物為宣傳。
二、以採訪、報導介紹菸品或假借他人名義之方式為宣傳。
三、以折扣方式銷售菸品或以其他物品作為銷售菸品之贈品或獎品。
四、以菸品作為銷售物品、活動之贈品或獎品。
五、以菸品與其他物品包裹一起銷售。
六、以單支、散裝或包裝之方式分發或兜售。
七、利用與菸品品牌名稱或商標相同或近似之商品為宣傳。
八、以茶會、餐會、說明會、品嚐會、演唱會、演講會、體育或公益等活動，或其他類似方式為宣傳。
九、其他經中央主管機關公告禁止之方式。」
之規定，違反者依行為人係製造或輸入業者、或廣告業或傳播媒體業者、或其他，而依同法第26條各項規定科處罰鍰。
⒉前述菸害防制法第9條乃以列舉方式規範「不得為之」之菸品促銷或廣告方式，參諸該條文立法理由：「依菸草控制框架公約第13條規定意旨，締約國應廣泛禁止菸品廣告、促銷及贊助，如依憲法規定不能廣泛禁止，則應予限制。
鑒於菸品之廣告性質雖屬商業活動，仍涉及憲法表見自由之基本權利保障問題，爰參酌前揭公約規定，仍採列舉方式就菸品之廣告、促銷更為嚴格限制，以維護國人健康。
…」，立法者對於菸品促銷與菸品廣告行為，並非採取全面性、廣泛性禁止之立場顯然可認，故縱使符合該法第2條第4款定義而屬菸品廣告，仍須在該當第9條所列舉之「方式」時，始成為應禁止之菸品促銷或廣告行為，並產生對行為人依第26條規定裁罰之法律效果。
⒊再按商品之包裝設計可以呈現該商品之內容、特色與吸引力，且足以對接觸該包裝後商品之消費者產生影響，本為商業促銷之重要助力。
查本件原告系爭菸品容器上印有明顯之「日本のブレンド」（即日本配方之意）等字樣，有被告所屬衛生局於107年2月6日執行稽查時對系爭菸品所拍攝採證照片為憑（被告答辯狀附件卷，第4頁至第8頁，彩色照片則可見本院卷第57頁），審諸系爭菸品容器正面所印前開字樣，其所占面積及位置已屬顯著，顏色則與包裝盒底色產生對比，極易引消費者注目；
於字體上，「日本の」較「ブレンド」略大而有強調效果，使消費者產生系爭菸品係自日本進口或製造，並連結消費者對日本商品通常具有較好品質之普遍印象，因此可以激發鼓動消費者購買之慾望，足以刺激消費者購買意願而達到招徠銷售之目的，則依該文字於包裝盒上之視覺效果整體觀察，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，自符合菸害防制法第2條第4款定義而屬菸品廣告。
㈢本院採系爭標示屬菸害防制法第9條第1款所定廣告方式之見解：⒈菸害防制法第9條並未禁止所有形態或方式之菸品廣告，已如前述。
而各種對不特定消費者推銷或促進菸品使用之商業宣傳、促銷、建議或行動，是否該當菸害防制法第9條所列舉之促銷或廣告方式，則有賴該條文義之解釋與社會事實之涵攝。
⒉按對消費者販賣菸品不得以自動販賣、郵購、電子購物、或開放式貨架等可由消費者直接取得，且無法辨識消費者年齡之方式為之，菸害防制法第5條第1款、第2款定有明文，消費者因此僅能在實體商店經由店員購買菸品。
另依同法第10條第2項授權中央主管機關即衛生福利部訂定之販賣菸品場所標示及展示管理辦法，規定菸品展示方式如下：「一、在販賣菸品之場所，菸品展示應距離地面1.3公尺以上，且距離結帳櫃檯2公尺以上。
但於服務人員之櫃檯後方為菸品展示者，不在此限。
二、同一販賣場所之菸品展示總面積不得超過2平方公尺。
三、同一品項之菸品展示，以所販賣最小單位菸品之最大表面為限。
四、菸品展示以不正對販賣場所外之不特定人為限。
但菸品展示正面距場所外部2公尺以上者，不在此限。
五、所展示菸品容易之健康標示應使消費者能清楚辨識。」
比對本件被告執行稽查時所拍攝之系爭菸品陳列情形照片（被告答辯狀附件，第4頁），可知菸品在實體商店係放置於非開放式貨架內，每種品項之菸品展示僅為該菸品之包裝盒正面，貨架則位於服務人員之櫃檯後方、或距離櫃檯2公尺以上，故消費者購買菸品之時，實際上無從近距離詳細觀察各種菸品之包裝盒文字或標示。
再審諸菸品消費者多數為具有吸菸習慣或成癮者，而渠等選購菸品之影響性因素可能包括價格、與人交際、味道、菸支特性、習慣、包裝、贈品、新鮮感等，其中之價格、味道、包裝、菸支特性乃至習慣等因素，均使消費者不會輕易改變消費菸品品牌。
是綜合上述各點，菸品消費者之多數既然出於味道、包裝、菸支特性、習慣等個人偏好因素而傾向購買原吸食品牌，至剛開始吸菸者則因對香菸品牌不熟悉，客觀上復無從比對各種菸品而為選購，則縱菸品確可藉由包裝設計促銷、廣告，於現行法令對菸品販售與展示方式之管制下，其實效如何，乃非無斟酌餘地。
⒊再觀諸菸害防制法第9條各款所列舉禁止促銷菸品或菸品廣告之行為態樣，除第9款係屬授權條款外，第2款至第8款乃針對廣告以外之行銷作為，至於禁止之菸品廣告方式，則規範於第1款之「廣播、電視、電影片、錄影物、電子訊號、電腦網路、報紙、雜誌、看板、海報、單張、通知、通告、說明書、樣品、招貼、展示或其他文字、圖書、物品或電磁記錄物」。
法學方法上，該款最後所稱之「其他文字、圖書、物品或電磁記錄物」，應屬同款前段所例示各種廣告方式之概括性規定，必與前段各種例示方式具有相同性質者始足當之，不能僅以「非菸品交易所必要」為由，使「其他文字、圖書、物品或電磁記錄物」包山包海地涵蓋同款前段所未例示者，從而實質形成全面、廣泛性禁止菸品廣告之效果，反與菸品防制法第9條之立法意旨牴觸。
⒋針對屬不確定法律概念之「其他文字、圖書…」，最高行政法院係以「足以使廣告大量散布，達成宣傳菸品目的」作為判斷標準，並認菸品包裝上所印廣告文字，讓購買者可以帶離銷售菸品場所並隨其四處擴散，達到宣傳之效果，已該當菸害防制法第9條第1款之「其他文字」（參見最高行政法院105年度判字第166號、104年度判字第593號、101年度判字第443號等判決）；
前揭105年度判字第166號案所涉者，且為原告所販售之菸品包裝上印有「日版配方」字樣，與本案要件事實幾乎相同，差異者僅為中文「日版配方」或日文「日本のブレンド」而已。
另歸納最高行政法院關於菸品包裝上文字是否違反菸害防制法第9條規定之5個判決前例中，除前揭3個判決外，其餘2個雖未明確使用上述判斷標準，但均明白肯認菸品包裝上非標示必要之文字仍屬該法第9條第1款「其他文字」（參見最高行政法院103年度判字第546號、100年度判字第1592號判決），堪認已屬實務上穩定見解。
基於相同事物應為相同處理，前開裁判先例應予尊重；
且衡之現行菸害防制法第9條之規定，本即源於我國94年間加入「世界衛生組織菸草控制框架公約」，並基於該公約意旨而於96年間修正菸害防制法而來，故為達降低菸品消費趨勢，達成維護國人健康之最終目的，本院仍依循最高行政法院所建立之解釋標準，認系爭標示該當菸害防制法第9條第1款「其他文字」所禁止之廣告方式。
㈣被告為同一行為之後處理機關，原處分有一行為二罰之違誤：⒈按所謂「一行為」，包括「自然一行為」與「法律上一行為」；
所謂「數行為」，則係指同一行為人多次違反同一行政法上義務規定，或違反數個不同行政法上義務規定，其行為不構成「自然一行為」或「法律上一行為」者而言。
「自然的一行為」係指單純的一個決意一個動作，或雖由若干部分組成，但仍基於一個決意，且時間與空間緊密，旁觀者通常視之為一個行為之謂；
「法律上一行為」，係指多次以相同或不同行為態樣來實現法律單一之構成要件，並以此緊密關連性而透過法律形成一事實行為，或屬持續性或接續性行為，而法律上亦將其評價為單一行為。
至違反行政法上義務之行為是否為「一行為」，須就個案具體事實予以綜合判斷，亦即就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、期待可能、受責難程度、所生影響及社會通念或專業倫理等綜合決定之。
又「廣告」乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。
長期持續反覆實施之違規廣告行為，在法律上應整體評價為一行為，該持續反覆實施之違規廣告行為，得藉行政機關裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即因行政機關裁處後，始中斷其接續性，而區隔為一次違規行為，嗣後行為人所為該當構成要件之違規行為，始為另一行為之開始。
⒉查本件被告取締查獲之菸品包裝上標示，乃原告所代理之「肯特KENT」品牌香菸於106年12月間在臺灣市場重新銷售而印製，本於菸品大量生產銷售之商品特性，系爭標示乃出於招徠銷售之單一決意大量印製於包裝盒上，亦屬當然；
嗣印製、包裝完成之菸品藉由行銷通路鋪貨至銷售門市，以至消費者購買後隨身攜帶該包裝盒移動，因此使系爭標示四處擴散並對不特定人發生促銷廣告效果，惟此種廣告行銷模式既然均實現該當單一法律構成要件，依據前開說明，自應評價為法律上一行為。
⒊再查本件系爭菸品甫進口開始銷售，同月26日即遭人檢舉而由臺北市政府衛生局受理並執行稽查，再經通知原告陳述意見之程序後，於107年3月19日以北市衛健字第10731711100號裁處書裁處罰鍰800萬元，此有臺北市政府衛生局通知原告陳述意見之107年1月2日北市衛健字第10651714501號函及上述裁處書卷內可稽（本院卷第59頁至第66頁）；
而被告則係於107年2月6日因受理檢舉並執行稽查，嗣經相同程序而於107年3月23日作成原處分，此亦有前引被告稽查記錄表、通知原告陳述意見之107年2月9日新北衛健字第1070241285號函（被告答辯狀附件，第9頁、第10頁）及原處分可考，原告所涉違規廣告行為，既經臺北市政府於106年12月26日先行處理，迄於被告於107年2月6日因檢舉而處理之時，臺北市政府仍未作成裁處，該違規廣告行為之接續性猶未被中斷，是被告及臺北市政府所處理者仍屬同一行為。
⒋第按行政罰法第31條第1項「一行為違反同一行政法上義務，數機關均有管轄權者，由處理在先之機關管轄。
不能分別處理之先後者，由各該機關協議定之；
不能協議或有統一管轄之必要者，由其共同上級機關指定之。」
之規定，係管轄權競合之處理方式及移送管轄，明定一行為違反同一行政法上義務，於適用同一法規，數機關均有管轄權時，管轄權積極衝突之解決方式。
參見其立法理由說明二，則記載「實務上如發生…受理在後…之主管機關先為裁處時，則於受理在先…之主管機關復為裁處時，受裁罰之人將會依法提出救濟，屆時受理在後…之主管機關可依申請撤銷其裁罰，又不得裁罰之機關或其上級機關亦可依職權撤銷其裁罰。」
，是原同有管轄權之二機關針對違反行政法上義務之同一行為，乃以處理之先後決定其管轄之歸屬，受理在後之機關縱先作成裁罰處分，該處分仍屬違法，舉重以明輕，受理在後且裁罰在後之處分，更屬違法而得撤銷。
查本件原告之違法廣告行為，雖因系爭菸品藉由通路在被告與臺北市政府轄區內各自販售，使該二地方政府均有稽查處罰權限，然臺北市政府既然先行受理並進行取締裁處程序，則於其作成裁罰處分前，被告因行政罰法第31條第1項之規定而無處理之權限，乃被告於程序進行中，雖經原告告知臺北市政府業已先行處理之事實，仍作成原處分進行裁罰，則原告主張被告於本件無處理權限，即為有據。
⒌被告雖辯稱原告所代理之系爭菸品細分別於臺北市、新北市兩地販售，其菸品廣告之宣傳對象不同，應分屬不同之行為而無行政罰法第31條第1項之處理先後問題。
然本件所涉者乃包裝盒上之菸品廣告行為，其對不特定消費者產生推銷或促進菸品使用之效果，本即須以菸品購買者作為媒介，各單一包裝盒上廣告之宣傳對象、地域不同，毋寧乃本質上必然之結果，若以「廣告地點、對象」作為判斷行為數之標準，顯不具操作可能，被告抗辯其所稽查取締之廣告行為因「地點、對象」與臺北市政府所取締者不同而非同一行為，核不足取。
七、綜上所述，商品之包裝設計既可呈現該商品之內容、特色與吸引力，且足以對接觸該包裝後商品之消費者產生影響，事實上本為商業促銷之重要環節，而本件系爭菸品容器上所印「日本のブレンド」（即日本配方之意）等字樣，既認可以激發鼓動消費者購買之慾望，足以刺激消費者購買意願而達到招徠銷售之目的，已涉及對不特定消費者為菸品宣傳及促銷之意涵，自符合菸害防制法第2條第4款定義而屬菸品廣告。
又從菸品消費行為之特性，以及現行法令對菸品販售與展示方式之管制進行觀察，固可認菸品包裝盒上之廣告效益有限，然實務既有見解既均明白肯認菸品包裝上之標示可能菸害防制法第9條第1款之「其他文字」，其中包含基礎事實與本件高度相類之前例，基於相同事物應為相同處理，自應尊重該裁判先例；
且衡之菸害防制法第9條立法本旨，本院乃認定系爭標示該當菸害防制法第9條第1款「其他文字」所禁止之廣告方式。
惟原告在被告與臺北市政府轄區內均有鋪貨銷售系爭菸品，所涉違法廣告行為既經臺北市政府先行處理，依據行政罰法第31條第1項規定，被告對於同一違規行為並無處理權限，乃仍作成原處分進行裁罰，訴願決定且予維持，均有違誤，原告請求撤銷，為有理由，爰依法撤銷訴願決定及原處分。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 蕭忠仁
法 官 楊坤樵
法 官 吳坤芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
┌─────────┬────────────────┐
│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
├─────────┼────────────────┤
│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
├─────────┼────────────────┤
│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 5 月 30 日
書記官 林俞文
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