臺北高等行政法院行政-TPBA,107,訴,1438,20191003,1

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第1438號
108年9月12日辯論終結
原 告 游信義

訴訟代理人 呂瑞貞律師
被 告 中央選舉委員會

代 表 人 李進勇（主任委員）
訴訟代理人 林信和律師
呂明訓律師
上列當事人間公民投票法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、程序事項：㈠被告代表人原為陳英鈐，於訴訟進行中先後變更為陳朝建、李進勇，有行政院民國107年11月27日院授人培字第1070057241號、108年5月31日院授人培字第1080035998 號函在卷可參，現據新任代表人李進勇具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

㈡行政訴訟法第111條第1項及第3項第4款規定：「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。

……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。」

原告原提起撤銷訴訟，請求撤銷被告107年11月2日中選務字第1073150450號公告（下稱原處分），後原處分經被告職權撤銷，原告於107年 12月20日（本院收文日）具狀改提確認訴訟，請求確認原處分違法，核與上開規定相符，其訴之變更應予准允。

二、事實概要：原告為107年11月24 日公民投票（下稱公投）第10案「你是否同意民法婚姻規定應限定在一男一女的結合」的領銜人，其認為被告依公投法第17條第1項規定，以107年10月24日中選務字第1073150403號公告（下稱107年10月 24日公告）公投案投票日期、起止時間、公投案編號、主文、理由書及行政院針對公投案提出的意見書等內容後，又於107年11月2日以原處分補充行政院針對公投案提出的意見書，違反公投法第10條第7項規定，向本院聲請停止執行，並提起撤銷訴訟。

後本院於107年11月19日以107年度停字第90號裁定原處分於本案行政爭訟終結前停止執行，並禁止被告將原處分登載於107年11月24 日公投選舉公報。

被告即依上開裁定內容，以107年11月20日中選務字第1073150505 號公告（下稱107年11月20 日公告）撤銷原處分。

原告仍有不服，續行確認訴訟。

三、原告主張：㈠被告107年10月24 日公告已登載行政院針對公投案提出的意見書，卻又於同年11月2 日重行公告增補行政院的意見書，且增補內容與107年10月24 日公告內容不符，並扭曲司法院釋字第748 號解釋，嚴重影響原告領銜公投的進行。

又公投法第17條第1項第3款規定：「主管機關應於公民投票日28日前，就下列事項公告之：……三、政府機關針對公民投票案提出之意見書……。」

本件公投定於107年11月24 日舉行，被告遲至11月2 日始以原處分增補行政院的意見書，已違反上開應於公民投票日28日前公告的規定。

再者，公投法第10條第7項規定：「提案合於本法規定者，主管機關應依該提案性質分別函請相關立法機關及行政機關於收受該函文後30日內提出意見書；

逾期未提出者，視為放棄…。」

行政院業已派員參加被告107年3月9 日舉辦的聽證會，是被告早已發函詢問行政院意見。

原處分登載的行政院意見書（即行政院107年10月29日院臺法字第1070212830 號函）應為行政院收受被告函文後逾30日所提出，依上開規定，逾期提出應視為放棄，被告為原處分，顯非適法。

㈡被告雖撤銷原處分，然未更正違法刊載原處分的公投公報，原處分已隨公投公報發送給公投案的投票權人，而對投票權人產生效力，是原處分無法僅憑被告的撤銷而溯及失效。

又原告將來可能再提出公投提案，基於司法院釋字第546 號解釋意旨，為避免被告重複錯誤，傷害民主法治，有必要透過判決指出被告錯誤。

再者，與本件情節類似的另案判決（本院107年度訴字第1429 號）雖認被告違法公告情形，對公投結果無影響，無權利保護必要等等。

然兩案公投標的尚有不同，被告違法公告有反覆實施可能，透過確認原處分違法，可避免被告重蹈覆轍。

被告於公投在即，利用優勢地位左右人民投票，原告提案的公投意旨遭到扭曲，嚴重侵害人民的創制權，尚不得因第10案公投結果通過，而認被告的違法公告能就地合法等等。

㈢原告聲明：確認原處分違法。

四、被告答辯：㈠被告以107年10月24日公告將全國性公投案第10 案的投票日期、起止時間、公投案編號、主文、理由書及行政院針對公投案提出的意見書等內容公告週知。

行政院於107年10月 29日以院臺法字第1070212830號函提出修正意見書。

因過去全國性公投案有發布修正公告的前例，且公投公報迄至11月 2日尚未付印，故被告援例以原處分公告行政院的修正意見書。

嗣本院107年度停字第90 號裁定後，被告即依裁定內容，以107年11月20 日公告撤銷原處分。

原處分已不存在，原告應無訴之利益。

㈡答辯聲明：原告之訴駁回。

五、本件爭點為：1.被告107年11月2日中選務字第1073150450號公告是否為行政處分？2.如上開爭點為肯定，原告提起本件訴訟是否合於訴訟要件？有無即受確認判決的法律上利益？3.如上開爭點為肯定，原處分有無違反公投法第10條第7項及第17條第1項規定？說明本院見解如下：㈠行政程序法第92條第1項、第2項前段規定：「（第1項）本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。

（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」

本件公投案為法律立法原則的創制案，因提案合於公投法規定，被告乃依公投法第10條第7項規定函請行政院提出意見書後，依公投法第17條第1項規定，以107年10月24日公告登載公投案投票日期、投票起止時間、編號、主文、理由書、行政院提出的意見書暨公民投票權行使範圍及方式，而就上開公告事項對外直接發生法律效果，且公投案如經通過，依公投法第30條第1項第2款規定，即發生行政院應於3 個月內研擬相關法律提案，送立法院審議，立法院應於下一會期休會前完成審議程序的規制性。

至107年 10月24日公告的相對人雖非特定，然依一般性特徵仍可得確定其範圍，依行政程序法第92條第2項前段規定，應為一般處分。

後行政院以107年10月29日院臺法字第1070212830 號函提出修正意見書，被告以107年11月2日中選務字第1073150450號公告就上開修正意見書重行公告，目的即在取代、變更、補充107年10月24 日公告有關行政院針對本件公投案的意見書，並變更107年10月24日公告內容，被告107年11月2 日中選務字第1073150450號公告自亦為一般處分，而得為本件訴訟的程序標的（最高行政法院107年度裁字第1767 號裁定參照）。

㈡行政訴訟法第107條第1項各款所定要件如有欠缺或命補正而不能補正者，行政法院應以裁定駁回訴訟。

至於當事人適格、權利保護必要的要件是否欠缺，常須審酌當事人實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人的訴訟權為周全的保障（另參酌最高行政法院前90年6 月份庭長法官聯席會議決議）。

行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。

其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」

第196條規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」

所謂「即受確認判決之法律上利益」，為權利保護必要要件的一種，著重在原告權利有無藉行政訴訟予以救濟的必要。

當原告權利已獲救濟，或行政法院的裁判對其並無實益，即無利用法院的必要，以保護法院，防止濫訴。

是以，須因行政處分有無違法不明確，致原告法律上的利益有受侵害的危險，且上開危險得以對於被告的確認判決除去，始認有即受確認判決的法律上利益（最高行政法院 103年度判字第67號判決意旨參照）。

倘不具備此要件，即屬欠缺權益保護必要，應以判決駁回（最高行政法院107 年度裁字第1226號裁定意旨參照）。

㈢公投法第6章定有公投投票無效之訴（第48條）、確認公投案通過或不通過之訴（第50條）、駁回公投提案、認定連署不成立或於法定期間內不為決定（第53條）等訴訟救濟規定。

然此等規定並無排除人民對於被告辦理公投所為行政行為，損害其權利或法律上利益時，仍得依行政訴訟法所定訴訟類型及要件，提起行政訴訟的權利。

是不能以原告所提本件訴訟非屬公投法明定的訴訟類型，即認其無提起本件訴訟的權利，仍應依行政訴訟法所定要件予以檢視，先予敘明。

㈣原告不服原處分，前已向本院聲請停止執行，並經本院 107年度停字第90號裁定原處分於本案行政爭訟終結前停止執行，並禁止被告將原處分登載於107年11月24 日公民投票選舉公報。

上開裁定「本院判斷」欄內已表示：「107.11.24 公民投票第10案……已經成為合法提案，依公民投票法第17條第1項之規定，主管機關應於公民投票日28 日前，公告政府機關針對公民投票案提出之意見書。

而相對人（即本件被告，下同）確實於『公民投票日28日前』即107年10月24 日已就行政院意見書依法公告，就此程序應屬於法無違。

然相對人於收受行政院107年10月29日院臺法字第1070212830 號函後，竟於107年11月2日以原處分重行公告全國性公民投票案第10案行政院意見書，而前後兩次公告之內容，確實有所不同，則原處分107年11月2日之公告，則不符公民投票法第10條第7項（超過30日）、第17條第1項（不足28日）之規定」等內容。

被告依上開裁定理由，並參酌另案最高行政法院107年度裁字第1767號裁定所示：「依公投法第17條第1項第3款規定，政府機關針對公民投票案提出之意見書應於公民投票日28日前公告……行政院已於107年10月24 日前提出意見書，並經抗告人（即本件被告，下同）於107年10月24 日公告，嗣行政院以107年10月29 日函提出修正意見書，抗告人於107年11月2日以系爭公告予以重行公告，距系爭公投案之公民投票日（即107年11月24日），並未滿28 日，是系爭公告形式上已違反公投法第17條第1項之規定，相對人之本案訴訟於法律上非顯無理由」等意旨，以107年11月20 日公告撤銷包含原處分在內的有關公告，顯示被告已按法院裁判見解，依行政程序法第117條規定職權撤銷違法的行政處分，並無行政處分是否違法不明確，致原告法律上利益有受侵害之危險的情形，難認原告有提起本件確認訴訟的確認利益。

㈤原告雖主張：被告撤銷原處分，然未更正違法刊載原處分的公民投票公報，原處分已隨公民投票公報發送投票權人，而對投票權人產生效力，原處分無法僅憑被告的撤銷而溯及失效，有必要透過法院判決確認等等。

然行政程序法第100條第2項規定：「一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」

第110條第2項規定：「一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。

但處分另訂不同日期者，從其規定。」

是一般處分不以書面送達為必要。

又行政程序法第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。

但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」

被告所為107年10月24 日公告及原處分均為一般處分，被告用以撤銷原處分的107年11月20 日公告亦屬一般處分，具有規制效力，業經被告於107年11月20 日在其機關網頁上公告，有其網頁列印資料可資為證，且無另定原處分失其效力的日期，又該107年11月20 日公告記載「四、各直轄市、縣（市）選舉委員會已印製之全國性公民投票案第7案至第16 案公投公報，除107年11月2日公告之全國性公民投票案第9案至第 15案政府機關意見書（按包括原處分）外，其他部分仍為有效」等內容，是被告107年11月20日公告業於107年11月20日生效，原處分在法律上已溯及既往失其效力，當無疑義。

雖原告對於被告撤銷原處分後，如何為回復原狀的處置仍有不服，然觀以原告為領銜人的全國性公投案第10案，業於107 年11月24日公投通過的結果，有被告107年11月30 日中選綜字第1073050682號公告在卷可參，被告未能回收刊載原處分的公投公報，或重新送達更正後的公投公報，尚無礙原告為該公投案領銜人的法律上地位。

原告此部分指摘，尚難認屬提起本件訴訟的確認利益。

㈥原告雖再主張：其將來可能再提出公投提案，基於司法院釋字第546 號解釋意旨，為避免被告重複錯誤，有必要透過判決指出被告錯誤等等。

惟司法院釋字第546 號解釋：「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。

惟所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。

是人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管機關認其資格與規定不合，而予以核駁，申請人不服提起行政爭訟，雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法所保障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在，則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者，並非無權利保護必要者可比，此類訴訟相關法院自應予以受理。」

係就人民申請為各公職人員選舉候選人，經主管機關駁回，申請人提起行政訴訟時，雖選舉已辦理完畢，但只要該項選舉制度繼續存在，透過法院審判對其參與另次選舉成為候選人的權利仍具實益，即有請求法院審判以保護其權利的必要為論述，並未論及如本件，係主管機關（即被告）於公投辦理完畢（即107年11月24 日）前即自行依職權撤銷違法行政處分的情形，兩者自難相提並論。

原告依公投法規定，雖有再次提出公投提案的權利，然在司法裁判已有前例（即本院107年度停字第88號、第90號及最高行政法院107年度裁字第1767號裁定），且被告係依行政程序法第117條規定「撤銷」原處分，而非「廢止」原處分，已有自認原處分違法之意的情況下，如何還有重複遭受如原處分同樣不利處分的危險。

原告就此部分的主張仍有不足，難認有受法院審理的權利保護必要。

㈦原處分有無違反公投法第10條第7項及第17條第1項規定，本院107年度停字第90號裁定已有敘及，本院107年度停字第88號及最高行政法院107年度裁字第1767 號裁定亦有說明。

本件訴訟既無確認利益，就此爭點即不再論敘，併予敘明。

六、原告之訴欠缺即受確認判決的法律上利益，應予駁回，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。
（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。
（同條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│         所  需  要  件         │
│代理人之情形      │                                │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│  者，得不委任律師│  格或為教育部審定合格之大學或獨│
│  為訴訟代理人    │  立學院公法學教授、副教授者。  │
│                  │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備會計師資格者。        │
│                  │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│                  │  理人具備專利師資格或依法得為專│
│                  │  利代理人者。                  │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│  形之一，經最高行│  二親等內之姻親具備律師資格者。│
│  政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│  ，亦得為上訴審訴│  。                            │
│  訟代理人        │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│                  │  依法得為專利代理人者。        │
│                  │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│                  │  、公法上之非法人團體時，其所屬│
│                  │  專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│                  │  務或與訴訟事件相關業務者。    │
├─────────┴────────────────┤
│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。                                  │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 108 年 10 月 3 日
書記官 何閣梅